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Rôle et positionnement du référent

Sommaire de la circulaire en vigueur

Quelle que soit la formule choisie, le référent « alerte éthique » doit disposer, par son positionnement, de la compétence, de l’autorité et des moyens suffisants à l’exercice de ses missions de recueil et d’appréciation des alertes transmises. Le bon sens est de prendre en compte un certain nombre de critères pour la désignation du référent au vu de ses connaissances et de ses compétences par rapport à la problématique (connaissance de l’environnement des collectivités territoriales, connaissance suffisantes en droit administratif et/ou pénal..). Le décret donne à ce titre la possibilité de pouvoir désigner comme référent « alerte éthique » le référent déontologue, prévu à l’article 28 bis de la loi du 13 juillet 1983 (décret 2017-519 du 10 avril 2017), mais n’en fait pas pour autant une obligation.

Il est à rappeler que la circulaire du 15 mars 2017 relative au respect du principe de laïcité dans la fonction publique prévoit également la mise en place d’un référent « laïcité », qui peut lui aussi être le référent déontologue. Dans le cadre de son action, le rôle du référent est d’assurer l’équilibre entre la connaissance des éléments constitutifs de l’alerte et la confidentialité, puisqu’il doit préserver les différents intérêts en présence. Selon l’option choisie par la collectivité (désignation en interne, désignation en externe) le rôle de ce dernier dans la procédure peut varier. Si par exemple la collectivité désigne un référent externe (tel que le référent déontologue) sans prévoir de saisine préalable de l’employeur, celui-ci agira en toute indépendance et avec impartialité envers toutes les parties en présence : il rendra directement un avis, qui se doit d’être utile, à l’agent.

Néanmoins, si la collectivité entend réguler efficacement des demandes ne rentrant pas nécessairement dans le champ de compétences du référent mais qui pourraient malgré tout être formulées par méconnaissance ou incompréhension de l’étendue de son champs d’activité (exemple pour les agents publics : saisines portant sur la carrière, la paye, ou portant sur le droit disciplinaire au sens très large du terme…), il est recommandé de fixer une procédure suivant un circuit précis, impliquant le supérieur hiérarchique de l’agent, et/ou l’autorité territoriale.

Le rôle du référent, dans ce cas d’espèce, est plutôt de venir en relais d’une demande préalablement formulée en interne à l’employeur et que celui-ci ne serait pas en mesure de traiter pour diverses raisons (par exemple, au vu de la complexité du dossier, du manque d’éléments de fait ou de droit pour juger du bien fondé de l’alerte, du degré d’impartialité nécessaire au traitement de la situation…).

Ce n’est alors que si les recours internes sont épuisées que le lanceur d’alerte saisira, le cas échéant, le référent, puis dans un second temps, un organisme extérieur compétent. En effet l’article 5 du décret 2017-564 précise que la procédure de recueil des signalements précise « les modalités selon lesquelles l’auteur du signalement adresse son signalement au supérieur hiérarchique, direct ou indirect, à l’employeur ou au référent mentionné à l’article 4 (du même décret) ». Le texte réglementaire reprend en réalité des éléments de jurisprudence administrative antérieure, concernant le statut et les conditions de protection du lanceur d’alerte. Une jurisprudence constante affirme en effet que le lanceur d’alerte doit être en mesure de démontrer qu’il a effectué les démarches nécessaires en interne avant de solliciter un avis extérieur (notamment : voir l’arrêt du Conseil d’Etat du 24 mai 2017, requête 389785).

Aussi, même si le texte semble assigner un rôle fondamental au référent et un poids important à son action, il n’en fait pas pour autant un acteur isolé dont l’avis individuel lierait obligatoirement l’autorité territoriale employeur. Il doit en revanche donner un avis utile, c’est-à-dire qu’il doit examiner avec rigueur, en fait et en droit, les cas qui lui sont soumis. Ci-dessous figurent les options disponibles quant au rôle du référent.

ETAPE 1 / Option A :

La collectivité choisit un référent extérieur qui rend directement un avis indépendant. Avec l’inconvénient de ne pouvoir réguler les demandes pouvant être traitées en interne.

OU

ETAPE 1 / Option B :

La collectivité fixe une procédure interne avec un circuit hiérarchique précis. Le référent n’est consulté qu’en dernier instance, le cas échéant. Exemple en 3 étapes : l’agent saisit son n+1 (Supérieur hiérarchique direct). Le cas échéant celui-ci saisit le n+2 (Directeur général des services) qui le cas échéant saisit l’employeur (Maire, Président). Puis l’agent ne saisit le référent que si la demande ne peut être traitée en interne.

Il est à remarquer que certains cas particuliers, lorsque cette option est choisie, peuvent se présenter, qui nécessiteront de saisir directement le référent.

Il s’agit des cas dans lesquels le ou les destinataires du signalement sont aussi ceux qui sont visés par le signalement. Par exemple, si l’Autorité territoriale est visée par le signalement tandis que dans la procédure fixée, elle figure parmi les destinataires (voire en est l’unique), il conviendra de prévoir dans le mode opératoire que le lanceur d’alerte, à titre dérogatoire, puisse saisir le référent directement, uniquement dans cette hypothèse le cas échéant.

ETAPE 2 :

En cas d’absence de réponse dans un délai raisonnable, l’auteur du signalement peut saisir l’autorité qui paraît la plus compétente pour faire cesser l’alerte (ordre professionnel, autorité administrative indépendante, Préfecture, autorité de tutelle ...)

ETAPE 3 :

Ce n’est qui si l’alerte n’est pas prise en charge au 2e niveau que l’auteur peut rendre public le signalement, à condition que les fais révélés soient suffisamment graves (manifestement illégaux et de nature à compromettre gravement un intérêt public) ou en cas de danger grave et imminent.

Le lanceur d’alerte ne peut être reconnu irresponsable pénalement que si son appréciation de l’urgence de la situation est incontestable. Il est donc important, d’avertir les agents publics notamment, du discernement nécessaire à l’application de la procédure, notamment si elle doit être menée à terme.