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La protection de la confidentialité des données et des personnes concernées

Sommaire de la circulaire en vigueur

7.1 – Le principe général : la protection du lanceur d’alerte et le respect de la confidentialité par les destinataires du signalement

Toute personne qui tenterait d’empêcher d’effectuer une alerte encourt "une peine de 1 an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende".

Loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, article 13.

Il est donc illégal pour tout tiers et pas seulement l’employeur, de dissuader un agent du service public ou un collaborateur extérieur de lancer une alerte, cette disposition n’ayant pas pour but d’empêcher évidemment, de faire cesser le dysfonctionnement à l’amiable.

La confidentialité permet tout à la fois de protéger l’agent qui signale, l’agent qui, directement ou indirectement, est mis en cause par le signalement (la présomption d’innocence doit jouer pleinement) et l’administration elle-même (en lui permettant un traitement serein et efficace des éléments que le lanceur d’alerte lui a transmis).

La procédure établie doit ainsi garantir une stricte confidentialité de l’identité des auteurs du signalement, des personnes visées par celui-ci et des informations recueillies par l’ensemble des destinataires du signalement. Les éléments de nature à identifier l’agent ayant signalé ne peuvent être divulgués qu’avec son consentement.

Les éléments de nature à identifier la personne mise en cause par le signalement ne peuvent être divulgués qu’une fois établi le caractère fondé de l’alerte. Une incrimination pénale spécifique a été créée. Ainsi, le fait de divulguer ces éléments est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende (Loi 2016-1691 dite Loi « Sapin 2 », article 9).

Une seule exception dans ces deux cas : le consentement des personnes intéressées n’est pas requis si la divulgation est faite à destination de l’autorité judiciaire (Loi 2016-1691 dite Loi « Sapin 2 », article 9).

Le guide édité par le Défenseur des droits indique que la responsabilité pénale de l’auteur du signalement ne pourra être que très difficilement engagée s’il répond à la définition du lanceur d’alerte et s’il a respecté la procédure adaptée à la structure concernée (qui sera propre à chaque collectivité) mais qui devra lui permettre au minimum de savoir à qui adresser le signalement au sein de la collectivité, comment le lui adresser (voie postale, messagerie), quelles informations il conviendra de lui transmettre, et quelles précautions doivent être prises pour préserver la confidentialité de l’alerte.

Les modalités suivant lesquelles il sera répondu à la sollicitation doivent également faire l’objet d’une information par la collectivité (délais de réponse notamment) et l’auteur de l’alerte devra respecter les contraintes ainsi fixées.

Par ailleurs, le référent « alerte » doit s’astreindre au respect strict des obligations de discrétion et de secret professionnel qui, si elles pèsent sur tous les agents publics, prennent une dimension particulière dans le domaine de l’alerte éthique. Il est par exemple interdit de rendre public les faits et l’identité des personnes et organismes sujets de l’alerte (guide édité par le Défenseur des droits, page 12). Le destinataire et l’auteur du signalement sont soumis à cette obligation commune.

7.2 – Les obligations de l’émetteur du signalement

Le juge vérifiera si les moyens employés par l’agent (ou collaborateur extérieur) qui se prévaut de la qualité de lanceur d’alerte ne sont pas disproportionnés au sens où ils révèlent une intention délibérée d’agir de manière « polémique » ou s’il effectue le signalement dans une intention de nuire, en s’affranchissant le cas échéant des procédures fixées par la collectivité et clairement portées à la connaissance des agents (Conseil d’État, 24 mai 2017, requête 389785). Le signalement doit être par ailleurs désintéressé et de bonne foi, c’est-à-dire que l’auteur doit avoir des motifs raisonnables permettant de croire à la véracité des dysfonctionnements signalés et ne pas attendre de bénéfices (financiers ou autres) d’une telle dénonciation.

Le guide édité par le Défenseur des droits précise que l’irresponsabilité pénale de l’auteur du signalement sera préservée uniquement si la divulgation des informations est nécessaire et proportionnée et si l’auteur du signalement a tenté de faire cesser les dysfonctionnements auprès des autorités compétentes en respectant la procédure.

Sauf dans des cas précis énumérés au 7.4 (absence de délai raisonnable de réponse ou urgence de la situation faisant l’objet du signalement), il est interdit de rendre public les faits et l’identité des personnes et organismes sujets de l’alerte. Le non-respect de cette règle pourrait entraîner des poursuites pénales, notamment pour diffamation, et faire perdre par conséquent à l’agent le statut protecteur de lanceur d’alerte.

7.3 - Le contenu de la protection du lanceur d’alerte

Le guide du Défenseur des droits apporte de nombreuses précisions en la matière. Dans l’exercice de ses fonctions, l’auteur du signalement ne doit subir aucune mesure de rétorsion ou de représailles liées au signalement.

Le Défenseur des droits peut venir le cas échéant en appui du lanceur d’alerte en cas de représailles.

Dans le domaine professionnel

L’employeur ne peut prendre aucune mesure consécutive à l’alerte ayant des conséquences, par exemple, pour les agents publics, sur la rémunération ou la carrière (exemple : sanctions disciplinaires). Si l’auteur du signalement subit des représailles, il est à la charge de l’organisme employeur de démontrer que la mesure contestée a été prise pour un motif étranger à l’alerte.

Généralement, il suffit pour l’agent de démontrer l’enchaînement chronologique des faits consistant à faire l’objet d’une mesure défavorable (exemples : baisse de rémunération, sanction disciplinaire, réduction de l’avancement, licenciement …) dans un temps proche du moment où l’employeur a eu connaissance de l’alerte.

Dans tous les domaines autres que professionnels

Le signalement de dysfonctionnements ne peut entraîner aucune conséquence négative liée à l’alerte. Ainsi, il ne pourra, par exemple, être refusé ou retiré un droit à l’auteur de ce dernier (inscription en crèche, en centre aéré, accès à des prestations sociales…) en raison du signalement. Ici, aussi, la chronologie proche dans le temps entre le refus ou le retrait d’un droit et l’alerte militeront pour le Défenseur des droits, comme pour le juge, dans le sens de l’existence de mesures de représailles.

7.4 - Exclusions restreintes au principe de confidentialité du signalement

Le guide susvisé ne prévoit que deux cas d’exception à l’interdiction de rendre public le signalement tout en continuant à bénéficier des protections liées au statut de lanceur d’alerte. Il s’agit soit de l’absence de traitement de la demande dans des délais raisonnables, soit de certaines situations d’urgence bien circonscrites.

7.4.1 - En cas d’absence de traitement de la demande dans des délais raisonnables

Si la collectivité ou l’établissement que le lanceur d’alerte saisit en premier se charge de faire cesser les troubles à l’origine du signalement, le lanceur d’alerte n’a pas de raison de poursuivre sa démarche. Mais si, dans un délai raisonnable, celui-ci n’a aucune réponse sur la recevabilité de l’alerte, il peut alternativement ou simultanément saisir des autorités compétentes. A noter que saurait être difficilement considéré par le juge, comme non raisonnable, un délai ayant été clairement indiqué dans la procédure interne fixée par la collectivité, puisque dans un tel cas de figure, le lanceur d’alerte est censé en avoir été préalablement averti, sauf peut-être si le délai fixé par la collectivité paraît manifestement excessif au vu de la simplicité du dossier.

Le lanceur d’alerte peut en un tel cas saisir :

  • L’autorité administrative compétente. La variété des autorités compétentes est très vaste car différente selon le domaine de l’alerte, il est impossible d’en tenir une liste exhaustive : il peut s’agir de toute autorité qui exerce un pouvoir de contrôle ou de tutelle sur la collectivité ou l’établissement en cause selon la nature du signalement (exemple : autorité administrative indépendante, préfet, recteur …).
  • l’ordre professionnel compétent. Suivant le domaine de l’alerte, il peut s’agir notamment de l’ordre des avocats, des médecins, des architectes, des vétérinaires, des experts-comptables, des pharmaciens, des notaires, des huissiers de justice …
  • le juge compétent. Selon la distinction des ordres juridiques, il appartiendra au lanceur d’alerte de saisir le juge compétent pour son litige. En règle générale, il s’agira du juge judiciaire pour les litiges concernant des relations entre des personnes privées ou du juge administratif pour les litiges mettant en cause une autorité publique.

7.4.2 - En cas d’urgence susceptible de justifier l’absence de saisine de la collectivité ou de l’établissement

Le guide édité par le Défenseur des droits fait référence à des situations de danger grave et imminent. La notion de danger grave et imminent est commune au Statut de la fonction publique et au droit du travail, et peut utilement être utilisée pour comprendre notamment des situations mettant en jeu la santé ou la sécurité des agents publics ou des usagers du service public.

Selon la définition donnée dans la circulaire du ministre du travail en date du 25 mars 1993 (93/15), un danger grave est « un danger susceptible de produire un accident ou une maladie entraînant la mort ou paraissant devoir entraîner une incapacité permanente ou temporaire prolongée ». Au-delà du risque d’accident et de maladie professionnelle, le danger concernant la santé englobe les effets des nuisances tenant aux conditions de travail dès lors que ces nuisances prennent un caractère aigu créant un danger imminent.

Le danger peut émaner d’une machine, d’une ambiance de travail, d’un processus de fabrication. La notion d’imminence, selon la circulaire du 25 mars 1993, se réfère à des situations « où le risque est susceptible de se réaliser brusquement et dans un délai rapproché ». Pour les juges, c’est la proximité de la réalisation du dommage et non celle de l’existence d’une « menace » qui doit être prise en compte. L’imminence est donc définie comme la probabilité d’une survenance dans un délai proche.

Dans l’hypothèse où les faits à l’origine de l’alerte paraissent constituer un danger grave et imminent (exemple : intoxication) ou un risque de dommages irréversibles (pollution, catastrophe…), il est possible de porter le signalement directement à la connaissance de l’autorité judiciaire, de l’autorité administrative, ou de l’ordre professionnel concerné.

Ces autorités peuvent être saisies alternativement ou simultanément. Il est préférable d’effectuer cette saisine en recommandé avec accusé de réception.

Si le signalement est d’une particulière gravité, il est également possible, selon le guide édité par le Défenseur des droits, de rendre publique l’alerte (article 8 de la loi 2016-1691).

Ce dispositif exceptionnel ne doit être utilisé qu’avec un grand discernement car le lanceur d’alerte ne pourrait être reconnu irresponsable pénalement que si son appréciation de l’urgence de la situation est incontestable. La divulgation publique ne peut donc être envisagée qu’en dernier ressort en cas d’impossibilité manifeste d’agir autrement pour faire cesser le risque à l’origine de l’alerte, c’est-à-dire en démontrant que les circonstances empêchaient de saisir l’autorité territoriale de manière à régler le problème selon les procédures de droit commun décrites dans cette circulaire, au vu notamment des contraintes liées aux délais. A noter que bien que les problèmes liés à la santé et à l’environnement constituent le cas d’espèce le plus adéquat pour illustrer le caractère d’urgence d’une situation, d’autres circonstances pourraient aussi entrer dans la qualification de « danger grave et imminent ».