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La grève dans les collectivités territoriales

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Publiée le 21 juillet 2003 - Dernière mise à jour en 2008

Références

  • Code du travail : articles L2511-1, L2512-1 à L2512-5.
  • Loi 83-634 du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, article 9 bis, 10, 12 et 20.
  • Loi 84-53 du 26 janvier 1984 modifiée portant dispositions statutaires relatives à la fonction publique territoriale, articles 3, 33 et 87.
  • Code de l’éducation, articles L. 133-2 à L. 133-10.
  • Décision du conseil constitutionnel 87-230 du 27 juillet 1987.
  • Sources essentiellement jurisprudentielles citées dans la circulaire.
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Introduction

Si aujourd’hui le droit de grève est une liberté fondamentale reconnue tant aux salariés du secteur privé qu’aux agents publics, cette reconnaissance s’est faite en plusieurs étapes pour inscrire le droit de grève au parmi les règles à valeur constitutionnelle. Jusqu’en 1946, le droit de grève n’était pas reconnu dans les services publics et faire grève était considéré pour un agent public comme une faute susceptible de sanction disciplinaire.

En instaurant la 4ème République, les constituants ont entendu rappeler les principes essentiels par lesquels la République doit être gouvernée.
Ainsi, le préambule de la constitution du 27 octobre 1946 « réaffirme solennellement les droits et libertés de l’homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la République ». Aux termes de ce préambule, « le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent ».

Depuis une décision de 1971, le Conseil constitutionnel reconnaît à ce préambule une valeur constitutionnelle et lui donne la même valeur que la constitution du 4 octobre 1958 instituant la 5ème République.

Le droit de grève est donc une liberté publique à valeur constitutionnelle et seule la loi peut venir en réglementer son exercice. Cependant, le Conseil constitutionnel a, dès 1974, également reconnu une valeur constitutionnelle au principe de continuité du service public.
La tâche du législateur est de trouver et de maintenir un savant équilibre entre deux principes de même valeur que sont le droit de grève et la continuité du service public.

Les dispositions relatives à la réglementation du droit de grève sont relativement peu nombreuses, et de ce fait, l’encadrement du droit de grève est essentiellement jurisprudentiel, le juge bâtissant pas à pas un dispositif qui est aujourd’hui relativement complet. Pour ces raisons, cette circulaire est largement illustrée de décisions juridictionnelles.

Cette synthèse récapitule l’ensemble des dispositions applicables au droit de grève en l’état actuel des rares textes existants et de la jurisprudence autour des thèmes suivants :

  • le droit à la grève (principe, définition, conditions d’exercice...) ;
  • les limites au droit de grève et la marge de manœuvre dont dispose l’administration face à la grève ;
  • les conséquences de l’exercice du droit de grève (pécuniaires et en matière de carrière, de discipline, de responsabilité...).
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1. Le principe du droit à la grève

1.1 – Reconnaissance du droit de grève

1.1.1 – Principe

Sauf pour de rares exceptions concernant des fonctionnaires d’Etat, les agents travaillant pour le secteur public, quelque soit leur(s) employeur(s) (Etat, commune, département, région, établissement public) ont la possibilité de faire grève.
Peu importe le fait qu’ils appartiennent ou non à une organisation syndicale.

1.1.2 – Fondements

Le préambule de la Constitution de 1946 étant sommaire quant aux dispositions relatives au droit de grève, le Conseil d’Etat est venu préciser dès 1950 certaines modalités d’octroi et de limitation du droit de grève pour les agents publics.

Conseil d’État - Assemblée – requête 01645 - 7 juillet 1950, Dehaene.

Cet arrêt reste encore aujourd’hui comme le premier fondement jurisprudentiel du droit de grève dans la fonction publique.

Depuis, le dispositif relatif au droit de grève dans la fonction publique s’est étoffé mais force est de constater que la construction est plus jurisprudentielle que textuelle.
L’article 10 de la loi 83.634 du 13 juillet 1983 portant statut général des fonctionnaires reprend les dispositions du préambule de la Constitution de 1946 et dispose que « les fonctionnaires exercent le droit de grève dans le cadre des lois qui le réglementent ».
L’article 136 de la loi 84.53 du 26 janvier 1984, par référence à l’article 10 de la loi 83.634, permet aux agents non titulaires d’exercer le droit de grève dans les mêmes conditions que les fonctionnaires.

Bien que figurant dans le Code du travail, qui ne concerne que par exception les agents titulaires et non titulaires de la Fonction publique territoriale, les dispositions des articles L. 2511-1, L. 2512-1, L. 2512-2, L. 2512-3, L. 2512-4 de ce code s’appliquent à un très grand nombre d’agents publics, bien que ne soient pas directement concernés les agents des communes de moins de 10 000 habitants, et certains corps de la Fonction publique d’Etat régis par un dispositif spécifique.

En effet, l’article L.2512-1 précise certaines dispositions du Code du travail relatives à la grève s’appliquent « aux personnels de l’Etat, des régions, des départements et des communes comptant plus de 10 000 habitants ainsi qu’aux personnels des entreprises, des organismes et des établissements publics ou privés lorsque ces entreprises, organismes et établissements sont chargés de la gestion d’un service public  » (L2512-2, L2512-3, L2512-4, L 2511-1).

1.2 – Définition de la grève

La grève est définie comme une cessation concertée du travail pour appuyer des revendications professionnelles.

1.2.1 – Les actions considérées comme une grève

La grève comporte deux éléments cumulatifs :

  1. une cessation concertée du travail ;
  2. destinée à appuyer des revendications professionnelles.

Si la cessation de travail ne vise pas des revendications professionnelles, elle ne pourra pas être qualifiée de grève, même si elle a fait l’objet d’une concertation (exemple : revendications sociétales ou politiques plus générales).

Conseil d’État, 1er février 1963, Audibert : participation à un arrêt collectif de travail de caractère non professionnel.

1.2.2 – Les actions non considérées comme une grève

A la lumière de ces deux éléments, la jurisprudence est venue apporter des précisions sur des actions qui ne sont pas considérées comme une grève.

Ainsi, la tenue d’une réunion pendant le temps de travail ne constitue pas une grève.
Un arrêt du travail n’étant que la conséquence de l’heure choisie par les responsables syndicaux pour la tenue de cette réunion, il n’y avait pas grève dans la mesure où a été constatée une « absence de toute intention des intéressés de cesser collectivement leur travail pour appuyer leurs revendications professionnelles ».

Conseil d’État, 18 janvier 1963, Perreur.

Le soutien à un salarié licencié n’est pas considéré comme une revendication professionnelle et n’est de ce fait pas constitutif d’une grève.

Cour de Cassation, 16 novembre 1993, Haman, pourvoi 91-41024.

La grève dite « administrative » n’est pas une grève. Il s’agit de l’hypothèse où des agents n’assument qu’une partie des tâches qui leurs sont confiées.

Conseil d’État, 13 décembre 1991, requête 80709, Syndicat Inter-Co-CFDT de la Vendée et Audrain. Sapeurs pompiers professionnels ayant refusé d’accomplir des tâches d’entraînement, d’entretien et de contrôle, mais étant présents dans le centre de secours pendant la totalité des heures de service et ayant répondu à toutes les alertes survenues au cours des journées concernées.

Conseil d’État, 22 juin 1994, SAN d’Evry, requête 109290 : pour des maîtres nageurs sauveteurs n’assurant pas certaines tâches confiées.

Cour administrative d’appel de Paris 13 mai 2013, requête 11PA01255 : Une grève consiste en une cessation concertée du travail en vue de faire aboutir une revendication. Au regard de cette définition, un mouvement social consistant à s’abstenir de remplir une partie des missions ne peut être regardé comme une grève légale ; le fait d’y participer constitue une faute de nature à justifier une sanction disciplinaire.

1.2.3 – Conséquences

L’agent participant à une grève se voit donc reconnaître le statut de gréviste ainsi que toutes les garanties accordées au gréviste.
En revanche, l’agent n’ayant pas la qualité de gréviste car n’ayant pas été considéré comme exerçant son droit de grève ne bénéficie pas des garanties reconnues au gréviste. Ses actions, son comportement, l’exposent à d’éventuelles sanctions, notamment disciplinaires.

1.3 – Conditions d’exercice du droit de grève

L’article L. 2512-1 du Code du travail rend les dispositions du Code du travail relatives au droit de grève applicables « aux personnels de l’Etat, des régions, des départements et des communes comptant plus de 10 000 habitants ainsi qu’aux personnels des entreprises, des organismes et des établissements publics ou privés lorsque ces entreprises, organismes et établissements sont chargés de la gestion d’un service public ».

De plus, le Conseil d’Etat a estimé en 1965 qu’« en vue d’en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l’ordre et de la sécurité publics … il appartient au maire responsable, en ce qui concerne l’administration communale, du bon fonctionnement des services publics placés sous son autorité, de prévoir lui-même, sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir, la nature et l’étendue de ces limites ».

Conseil d’État, 9 juillet 1965, Pouzenc (requête 58778, 58779).

C’est donc l’autorité territoriale qui détient le pouvoir de prendre les mesures nécessaires pour qu’il ne soit pas porté atteinte aux nécessités d’ordre public.

1.3.1 – L’exercice du droit de grève dans les communes de moins de 10 000 habitants

Les dispositions du Code du travail ne s’appliquent pas aux communes de moins de 10 000 habitants.
Pour ces communes, il revient au conseil municipal de définir par délibération les modalités d’organisation de l’exercice du droit de grève.
Cependant, les communes peuvent largement s’inspirer des modalités d’exercice du droit de grève définies par le Code du travail. En l’absence de cadre juridique, il ne peut être que souhaitable de s’en inspirer bien que les communes de moins de 10 000 habitants ne soient pas liées par ces articles.

Il faut préciser que les agents des communes de moins de 10.000 habitants ont les mêmes droits et obligations que les agents des autres collectivités en matière de droit de grève.

1.3.2 – L’exercice du droit de grève dans les régions, départements, établissements publics et communes de plus de 10 000 habitants

1.3.2.1 – Collectivités concernées

Les dispositions du Code du travail, en matière de droit de grève s’appliquent donc, notamment, aux collectivités suivantes :

  • Régions ;
  • Départements ;
  • Communes de plus de 10 000 habitants ;
  • Etablissements publics, quelque soit le seuil de population qui leur est reconnu (Intercommunalités, Communautés d’Agglomérations Nouvelles, Syndicats d’Agglomérations Nouvelles, Syndicats Intercommunaux à Vocation Unique, Syndicats Intercommunaux à Vocations Multiples, Syndicats mixtes, Services Départementaux d’Incendie et de Secours, OPH, OPAC, Centre Communal d’Action Sociale, Caisse des écoles…).
1.3.2.2 – Préalable à l’exercice du droit de grève : le préavis de grève

Aux termes de l’article L. 2512-2 du Code du travail, « le préavis émane de l’organisation ou d’une des organisations syndicales les plus représentatives sur le plan national, dans la catégorie professionnelle ou dans l’entreprise, l’organisme ou le service intéressé ».

Nature et contenu du préavis
L’article L. 2512-2 impose que « le préavis doit parvenir cinq jours francs avant le déclenchement de la grève à l’autorité hiérarchique ou à la direction de l’établissement, de l’entreprise ou de l’organisme intéressé ».

Auteur du préavis
L’article L. 2512-2 alinéa 2 impose que « le préavis émane de l’organisation ou d’une des organisations syndicales les plus représentatives sur le plan national, dans la catégorie professionnelle ou dans l’entreprise, l’organisme ou le service intéressé ».
Cependant, le niveau et le critère de représentativité des organisations syndicales ne sont pas précisés par les textes.

Deux hypothèses sont à distinguer.

Les grèves nationales :
en ce qui concerne les grèves nationales, tout agent souhaitant faire grève peut se prévaloir d’un préavis déposé par une organisation syndicale au niveau national.

Il suffit que le préavis soit déposé auprès d’une autorité publique qualifiée sur le plan national (un ministère par exemple) pour que des agents puissent s’en prévaloir sur l’ensemble du territoire, et il n’est pas nécessaire de déposer un préavis auprès de chaque établissement (ou collectivité) intéressé.

Conseil d’État, 16 janvier 1970, Hôpital rural de Grandvilliers c/ Dame Poinsard, requête 73894.

Peut être retenu comme critère de représentativité le fait pour un syndicat de siéger au Conseil supérieur de la fonction publique territoriale.

Conseil d’État, 8 janvier 1992, M. Edouard Ciejka et autres : cas d’un syndicat non représentatif au niveau national rendant le préavis irrégulier (requêtes 90634, 90635, 91565, 91566, 91567, 91568, 91515).

Les grèves locales :
le ministre de l’intérieur a considéré que cette jurisprudence Hôpital rural de Grandvilliers c/ Dame Poinsard semblait transposable aux collectivités territoriales.

Question à l’Assemblée nationale, 39557, du 25 février 1991, de M. Jean-Louis Masson à M. le ministre de l’intérieur.

En ce qui concerne les grèves locales, le préavis peut émaner d’une organisation syndicale locale. La section syndicale d’une commune peut valablement déposer un préavis, tout comme une antenne départementale d’une organisation syndicale.
Peut être notamment retenu comme critère de représentativité le fait pour un syndicat de siéger au Conseil supérieur de la fonction publique territoriale, et s’il n’a pas une audience nationale au comité technique paritaire local ou à la commission administrative paritaire locale.

Contenu et dépôt du préavis
L’article 2512-2 alinéa 2 du Code du travail impose que le préavis doit préciser les motifs du recours à la grève.
Le préavis doit fixer également le lieu, la date et l’heure du début ainsi que la durée limitée ou non, de la grève envisagée.

L’obligation de négocier pendant le préavis
Le dernier alinéa de l’article L. 2512-2 du Code du travail impose aux parties à la grève (employeur(s) et employés), de négocier pendant la durée du préavis. Ainsi, ces parties ont 5 jours pour tenter de trouver une solution et éviter la grève.

1.3.3 – Exercice collectif du droit de grève

Le droit de grève est considéré comme un droit collectif qui s’exerce, en principe, par le biais d’une cessation collective et concertée du travail et ne peut donc être le fait d’un agent isolé.

Cependant, le particularisme de la composition du personnel des collectivités territoriales peut conduire à un aménagement dans l’exercice du droit de grève. Ainsi, la Cour administrative d’appel de Marseille a reconnu l’exercice individuel du droit de grève.

L’hypothèse est celle d’un agent qui est « compte tenu de sa situation, le seul à pouvoir défendre utilement ses revendications professionnelles ».

Cour administrative d’appel de Marseille 18 juin 1998, Mlle Thomas, 96MA10733 : cas d’un agent contractuel d’une petite commune recruté pour exercer seul des fonctions spécifiques (guide des ruines du château de la commune).

Cette décision est à rapprocher d’un arrêt de la Cour de cassation autorisant le droit de grève pour l’unique salarié d’une entreprise.

1.3.4 – Constatation de l’exercice du droit de grève

1.3.4.1 – Moyens de constatation par l’administration

De larges possibilités de constatation
C’est à l’administration, donc à la collectivité territoriale, d’établir qu’un agent a participé à une grève. Elle peut établir la participation à la grève par divers moyens.
Le Conseil d’Etat a estimé que l’administration peut « eu égard aux conditions particulières d’exercice de leurs fonctions » demander aux agents « de remplir à la suite des journées de grève un état des services accomplis ». Cet état sert de base au calcul du montant des éventuelles retenues.

Conseil d’État, 31 mai 1974, Ministère de l’éducation nationale c/ Arcangeli, requête 90478.

L’administration peut également légalement établir une liste des agents ayant participé à la grève.

Conseil d’État, 13 octobre 1982, Syndicat général des impôts Force Ouvrière, requête 23351.

L’administration peut également demander aux agents de venir se faire inscrire sur une liste des personnels non grévistes.

Conseil d’État, 4 février 1976, Section syndicale CFDT du centre psychothérapique de Thuir, requête 97685.

La participation à une grève peut également se déduire par le fait qu’un agent n’a pas pointé (dans l’hypothèse d’un contrôle automatisé des horaires institué dans la collectivité).

Cependant, le simple fait de refuser de pointer n’implique pas que l’agent ait effectivement fait grève mais constitue un élément de preuve pour l’employeur. L’agent conserve la possibilité d’établir par tout moyen le fait qu’il n’a pas fait grève, notamment en prouvant qu’il a effectué son service.

Conseil d’État, 5 février 1982, Centre Hospitalier Régional de Tours : agent ayant refusé de pointer pendant 19 jours afin de manifester sa solidarité avec les grévistes, requête 03725.

De plus, le simple fait de s’associer à un mouvement de grève et de se déclarer gréviste peut donner lieu à une retenue sur salaire, alors même que les agents concernés n’ont aucune obligation de service le jour de la grève.

Conseil d’État, 17 décembre 1993, M. Hillairet et autres (requêtes 72787 et 72788).
Conseil d’État, 17 décembre 1993, M. Poudret et autres (requêtes 72787 et 72788).

Les limites
En revanche, dès lors qu’un agent a normalement assuré son service il n’est pas considéré comme ayant fait grève, même si l’administration dont il dépend lui avait préalablement demandé s’il entendait faire grève, et que cette administration considérait l’absence de réponse de l’agent comme une participation effective à la grève.

Conseil d’État, 28 décembre 1988, M. Reygrobellet c/ C.H.R de Montpellier (requête 79766).

1.3.4.2 – Possibilité d’apporter la preuve contraire par les agents

En toute hypothèse, les agents gardent la possibilité de contester cet état et « d’établir par tout moyen de preuve approprié qu’ils avaient accompli le service ouvrant droit à rémunération ».

Conseil d’État, 31 mai 1974, Ministère de l’éducation nationale c/ Arcangeli (requête 90478).

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2. Les limites au droit de grève et la marge de manoeuvre de l’administration

Le législateur a pris des dispositions spécifiques interdisant tout droit de grève à certains agents publics (militaires, magistrats judiciaires, …), mais aucun cadre d’emplois de la Fonction publique territoriale n’est concerné par une telle interdiction générale.

2.1 – Interdiction de certains types de grèves

2.1.1 – La grève tournante

La grève perlée ou tournante consiste en un échelonnement successif ou un roulement des agents faisant grève.
Elle est interdite par l’article L. 5212-3 du Code du travail qui dispose que « sont interdits les arrêts de travail affectant par échelonnement successif ou par roulement concerté les divers secteurs ou catégories professionnelles d’un même établissement ou service ou les différents établissements ou services d’une même entreprise ou d’un même organisme ».

Cette disposition n’est pas applicable sans transposition dans les communes de moins de 10 000 habitants (cf 1.3).

2.1.2 – La grève politique

Le principe a été posé par le Conseil d’Etat qui refuse que la grève serve des revendications politiques et non professionnelles.

Conseil d’État, 18 février 1955, Bernot.

2.1.3 – La grève du zèle

Elle consiste, sur consignes syndicales, à se livrer à des agissements ayant pour effet de rendre impossible l’exécution du service et donc à paralyser l’activité de l’administration.

Conseil d’État, 21 septembre 1992, Office National des Forêts : comportement rendant impossible l’exécution du service et obligeant le responsable à faire cesser une opération (requête 93288).

2.1.4 – La grève avec occupation des lieux de travail

La grève dite sur le tas consiste en l’occupation des locaux de travail.
Dès 1966, le Conseil d’Etat a précisé que « les locaux administratifs ne sauraient sans l’autorisation du Ministre compétent être utilisés à des fins autres que celles correspondant aux besoins des services publics auxquels ils sont directement affectés ».

Conseil d’État, 11 février 1966, Legrand : occupation des locaux de l’administration par des agents grévistes (requête 65509).
Par transposition aux collectivités territoriales, l’autorité territoriale détient ce pouvoir d’interdiction.

2.2 – Les nécessités de continuité du service public

Le droit de grève doit se concilier avec les exigences de continuité du service public.

Le Conseil constitutionnel est venu confirmer que les fonctionnaires bénéficient du droit de grève sous réserve des exigences de continuité du service public.

Conseil constitutionnel, 25 juillet 1979 (Décision 79-105 DC).

2.2.1 – Les possibilités de réquisitionner les agents publics

2.2.1.1 – Par le Gouvernement

Aux termes de la loi du 11 juillet 1938 et de l’ordonnance 59.147 du 7 janvier 1959, le Gouvernement peut prononcer par décret la réquisition des agents publics. Une réquisition n’est possible que si le fonctionnement du service est « indispensable pour assurer les besoins du pays » (article 14 de la loi de 1938).

Il n’existe pas de possibilité de réquisition du personnel des collectivités territoriales par les autorités territoriales.

Ce dispositif n’est qu’exceptionnellement utilisé.
De plus le Conseil d’Etat surveille étroitement les modalités de réquisition des agents publics. Ainsi, un décret de réquisition du personnel de la régie des transports de Marseille a été annulé au motif que l’atteinte portée à la continuité du service et aux besoins de la population n’était pas suffisamment grave.

Conseil d’État, 22 novembre 1961, Isnardon.

2.2.1.2 – Par le préfet

Article L. 2215.1 du Code général des collectivités territoriales.
Dans certaines conditions d’urgence et d’atteinte au bon ordre à la salubrité, à la tranquillité et à la sécurité publique, le préfet de département peut par arrêté motivé réquisitionner tout personnel municipal nécessaire d’une ou plusieurs communes pour assurer la continuité du service public. Cette mesure reste en vigueur tant que l’atteinte n’a pas pris fin.

Ainsi, l’article L. 2215.1 dispose qu’« en cas d’urgence, lorsque l’atteinte constatée ou prévisible au bon ordre, à la salubrité, à la tranquillité et à la sécurité publiques l’exige et que les moyens dont dispose le préfet ne permettent plus de poursuivre les objectifs pour lesquels il détient des pouvoirs de police, celui-ci peut, par arrêté motivé, pour toutes les communes du département ou plusieurs ou une seule d’entre elles, réquisitionner tout bien ou service, requérir toute personne nécessaire au fonctionnement de ce service ou à l’usage de ce bien et prescrire toute mesure utile jusqu’à ce que l’atteinte à l’ordre public ait pris fin ou que les conditions de son maintien soient assurées ».

2.2.2 – La possibilité de réglementer le droit de grève par l’administration

2.2.2.1 – La reconnaissance des autorités compétentes

Depuis 1950, le Conseil d’Etat a reconnu au gouvernement la possibilité de réglementation du droit de grève, accordant ensuite cette possibilité aux ministres pris individuellement.

Conseil d’État – Ass. 7 juillet 1950, Dehaene, requête 01645.

Au niveau local et plus particulièrement d’une commune, la possibilité de réglementer le droit de grève a été reconnu au maire.

Conseil d’État, 9 juillet 1965, Pouzenc : compétence du maire pour réglementer localement le droit de grève (requêtes 58778 et 58779).

Puis, la même faculté est accordée aux directeurs des établissements publics et des entreprises publiques.

Conseil d’État, 4 février 1966 , Syndicat unifié des techniciens de la RTF (requêtes 62479 et 62495).

De même, les chefs de services disposent de cette faculté.
En effet, si l’article 10 de la loi du 13 juillet 1983 dispose que « les fonctionnaires exercent le droit de grève dans le cadre des lois qui le réglementent », le Conseil d’Etat considère « qu’en l’absence d’une telle réglementation, il revient aux chefs de services, responsables du bon fonctionnement des services placés sous leur autorité, de fixer eux-mêmes, sous le contrôle du juge, en ce qui concerne ces services, la nature et l’étendue des limitations à apporter au droit de grève ».

Conseil d’Etat, 25 septembre 1996, Ministère du Budget c/ Emard et autres (requêtes 149284, 149285 à 149293).

2.2.2.2 – La réglementation encadrée

Progressivement, le Conseil d’Etat est venu apporter des précisions quant aux possibilités de réglementation du droit de grève.
Il a précisé que la réglementation doit éviter que ne soit portée une atteinte grave à la sécurité générale et à l’ordre public.

Conseil d’Etat, 4 février 1966, Syndicat national des fonctionnaires et agents du groupement de contrôles radioélectriques (requêtes 62479 et 62495).

Le Conseil d’Etat a rappelé dans son arrêt Ministère du Budget c/ Emard et autres que la réglementation du droit de grève doit être faite « en vue d’en éviter un usage abusif ou contraire aux nécessités de l’ordre public ou aux besoins essentiels de la Nation ».

Au niveau local, les collectivités territoriales peuvent donc, dans le strict respect des textes existants et sous le contrôle du juge, réglementer la nature et l’étendue du droit de grève au sein de la collectivité pour assurer la continuité du service public dans le but d’éviter que l’usage du droit de grève ne soit :

  1. abusif ;
  2. contraire aux nécessités de l’ordre public ;
  3. contraire aux besoins essentiels de la Nation.
2.2.2.3 – La réglementation « locale »

Les jurisprudences suivantes donnent des exemples de réglementation de l’exercice du droit de grève.
Un directeur d’hôpital a pu légitimement modifier les conditions du service minimum alors qu’une grève de durée illimitée durait déjà depuis plus de 18 jours et était susceptible de mettre en péril la vie de certaines personnes hospitalisées.

Conseil d’État, 30 novembre 1998, Mme Rosenblatt et autres (requête 183359).

Il est possible de limiter l’exercice du droit de grève en désignant à l’avance les agents qui en raison de l’importance des fonctions qu’ils exercent doivent assurer la continuité et la sécurité du service.

Conseil d’État, 19 juin 1981, Secrétaire d’Etat aux Postes et Télécommunication (requête 13975).

2.2.3 – La désignation

Des possibilités sont offertes aux autorités territoriales pour tenter de concilier droit de grève et continuité du service public, notamment dans le cadre de la réglementation « locale » qui a pu être édictée.

2.2.3.1 – Possibilités de désignation

Ainsi, un « ministre a pu légalement prendre des mesures limitant par avance l’exercice du droit de grève … en désignant, comme il l’a fait par la circulaire attaquée, le personnel nécessaire pour assurer la continuité du fonctionnement des services ».

Conseil d’État, 4 février 1966, Syndicat national des fonctionnaires & agents du groupement de contrôles radioélectriques (requêtes 62479 et 62495).

Cependant, les désignations doivent avoir un caractère général et être limitées aux emplois strictement indispensables à la continuité du service public.

Les emplois donnant lieu à restriction du droit de grève doivent être précisément désignés par l’autorité territoriale, cette désignation devant être motivée et notifiée aux agents concernés.
Elles ne peuvent porter sur l’ensemble des agents d’une catégorie hiérarchique même si le juge admet facilement les restrictions à l’égard des fonctionnaires d’autorité, ou des agents ayant des fonctions d’une particulière importance.

Conseil d’État, 19 juin 1981, Secrétaire d’Etat aux Postes et Télécommunications (requête 13975). Conseil d’État, 4 février 1966, Syndicat national des fonctionnaires et agents du groupement de contrôles radioélectriques (requêtes et 62495).

Conseil d’État, 6 décembre 1966, Syndicat national des fonctionnaires et agents des préfectures et sous-préfectures de France et d’outre mer (requête 67286).

2.2.3.2 – Limite à la désignation

Cependant, à partir du moment où la continuité du service est assurée par une partie du personnel ne faisant pas grève, l’administration ne peut enjoindre un agent à cesser la grève.

Conseil d’État, 9 juillet 1965, Pouzenc : Service de l’Etat civil d’une commune assuré par une partie du personnel, le chef de ce service de l’Etat civil faisant grève (requêtes 58778 et 58779).

2.2.4 – Le service minimum d’accueil dans les écoles publiques

Le service minimum d’accueil dans les écoles publiques primaires et maternelles fait l’objet de dispositions particulières.
Dès lors que les enseignants déclarés grévistes représentent 25 % ou plus des enseignants de l’école, l’organisation du service d’accueil des élèves revient à la commune ou à l’établissement public territorial compétent (dès que la proportion est inférieure à 25 %, il revient à l’Etat de prendre en charge l’organisation du service d’accueil).

L’autorité territoriale établit la liste des personnes susceptibles de participer à l’accueil des enfants. Il peut s’agir d’agents territoriaux sous réserve de l’adéquation grade/fonction (ATSEM, agents d’animation), de membres d’associations, d’étudiants, de parents d’élèves, d’assistantes maternelles … La liste doit être transmise à l’inspection académique.

La collectivité peut confier par convention pour son compte, l’organisation du service d’accueil à une autre commune, à un établissement public territorial, à une caisse des écoles ou à une association gestionnaire d’un centre de loisirs. Elle peut également s’associer avec d’autres communes pour assurer un service d’accueil commun.
Les parents d’élèves doivent être informés des conséquences prévisibles de la grève sur le fonctionnement des classes et de l’organisation du service d’accueil.

Articles L. 133-2 à L. 133-10 du Code de l’éducation.

2.2.5 – Le remplacement des grévistes

2.2.5.1 – L’absence de dispositif relatif au recours à des agents non titulaires

L’article 3 et suivants (3-1, 3-2 etc...) de la loi 84.53 du 26 janvier 1984 définit les possibilités pour les collectivités territoriales de recruter des agents non titulaires. Ces possibilités sont strictement limitées à des hypothèses précises et nommées.

Le dispositif de l’article 3 (et suivants) ne permet pas littéralement le remplacement d’un agent titulaire gréviste par un agent non titulaire. Cependant, les collectivités territoriales peuvent recruter des agents non titulaires pour faire face à un besoin occasionnel lié à un accroissement temporaire ou saisonnier d’activité.

Dans l’hypothèse où le service public est fortement perturbé par une grève, aucune disposition n’empêche qu’une collectivité territoriale puisse recruter des agents non titulaires, sur le fondement du besoin occasionnel de l’article 3 lié à un accroissement temporaire d’activité, non pas pour assurer le remplacement des agents grévistes, mais pour assurer les tâches habituellement effectuées par ces agents grévistes dans le souci d’assurer la continuité du service public. Jusqu’à présent la jurisprudence n’a jamais sanctionné une collectivité qui aurait eu recours à un agent non titulaire sur ce fondement pour faire face à la grève, mais il convient de respecter les modalités de mise en œuvre de l’article 3 et notamment de respecter les durées maximales indiquées.

2.2.5.2 – Le recours à une entreprise de travail temporaire

Le Conseil d’Etat a admis que, sous le contrôle du juge administratif, l’administration peut recourir à une entreprise de travail temporaire dans l’unique cas de la survenance de circonstances exceptionnelles.
Le Conseil d’Etat considère qu’il « incombe à l’autorité administrative de prendre toutes les mesures nécessaires pour assurer la continuité du service public, notamment en cas d’interruption due à la grève des agents de ce service ».

Il reconnaît que dans ces conditions et uniquement lorsque des circonstances exceptionnelles telles qu’une extrême urgence, rendent impossible le recrutement d’agent ayant un lien direct avec l’administration, celle-ci est, par dérogation au principe selon lequel l’exécution du service public administratif est confié à des agents publics, autorisée à faire concourir à cette exécution un personnel approprié, fourni par un entrepreneur de travail temporaire.
Il faut signaler toutefois que dans le cas d’espèce le Conseil d’Etat avait considéré que les circonstances n’étaient pas exceptionnelles et ne justifiaient pas le recours à une entreprise de travail temporaire.

Il est à signaler que la possibilité de recruter du personnel « extérieur » est très limitée car le juge reconnaît très rarement l’existence de circonstances exceptionnelles.

Conseil d’État, 18 janvier 1980, Syndicat CFDT des postes & télécommunications du Haut-Rhin : paralysie d’un centre de tri postal.

Il faut donc avoir à l’esprit que le recours à une entreprise de travail temporaire ne peut être qu’exceptionnel et que si le Conseil d’Etat reconnaît cette possibilité à l’administration, il en surveille étroitement les conditions de mise en œuvre.

Même si la loi mobilité a institutionnalisé la possibilité de recours à ces personnels, ni cette loi ni la circulaire relative aux modalités de recours au travail temporaire qui l’a suivi ne prévoient de cas de figure spécifique permettant de recruter des intérimaires dans ce contexte.

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3. Les conséquences pécunaires de l’exercice du droit de grève

3.1 – Service fait et absence de service fait

3.1.1 – La liaison entre le service fait et la rémunération

L’article 20 de la loi 83.634 du 13 juillet 1983 dispose que « les fonctionnaires ont droit, après service fait, à une rémunération ». L’article 4 de la loi 61.825 du 29 juillet 1961, portant loi de finances, dispose que :

« Il n’y a pas service fait :

  1. Lorsque l’agent s’abstient d’effectuer tout ou partie de ses heures de service ;
  2. Lorsque l’agent, bien qu’effectuant ses heures de service, n’exécute pas tout ou partie de ses obligations de service qui s’attachent à sa fonction telles qu’elles sont définies dans leur nature et leurs modalités par l’autorité compétente dans le cadre des lois et règlements ».

Il y a donc absence de service fait pendant toute la durée de participation à une grève. Le Conseil d’Etat rappelle régulièrement cette position.

Conseil d’Etat, 27 avril 1994, S.D.I.S de Haute Garonne (requête 146119).

3.1.2 – Absence de service fait non imputable à l’agent

En revanche, le Conseil d’Etat considère qu’un agent ne peut être privé de sa rémunération lorsqu’il a dû interrompre son activité du fait de la grève d’un autre service, et que l’absence de service fait ne lui est pas imputable.

Conseil d’Etat, 10 mai 1963, Chialvo : agent n’ayant pas fait grève, étant resté à la disposition de son employeur, alors que la grève faite par un autre service ne lui permettait pas de remplir sa mission.

3.2 – La retenue sur salaire

Il n’existe aucun texte officiel relatif aux retenues sur le traitement des agents des collectivités territoriales grévistes.

3.2.1 – Caractère de la retenue

Le Conseil d’Etat a précisé que « la retenue sur traitement … n’a pas le caractère d’une sanction disciplinaire mais constitue une mesure purement comptable qui n’est soumise à aucune procédure particulière ».

Conseil d’Etat, 18 avril 1980, Michéa (requête 10892).

Les retenues opérées pour absence de service fait en cas de grève n’impliquent aucune appréciation du comportement personnel de l’agent et n’ont pas pour but sa répression.

Conseil d’Etat, 17 décembre 1993, M. Hillairet et autres, et M. Poudret et autres (72787 et 72788).

3.2.2 – Dispositif spécifique applicable aux agents des collectivités territoriales

Hormis les agents titulaires d’un contrat de droit privé avec une collectivité territoriale (exemples : apprentis, emplois d’avenir) qui sont soumis aux dispositions du Code du travail, les personnels des collectivités territoriales ne font pas partie des personnels auxquels s’applique l’article L 5212-5 du Code du travail relatif aux retenues sur traitement ou salaire pour absence de service fait due à la grève.

De plus, la règle dite « du trentième indivisible » instituée par l’article 89 de la loi du 30 juillet 1987 n’est applicable qu’aux fonctionnaires de l’Etat et non aux agents des collectivités territoriales.

Conseil constitutionnel, 28 juillet 1987 (87-230 DC)

Cour administrative d’appel de Nancy, 31 mai 2001, Département de la Moselle (requête 97NC00480).

Modalités de calcul de la retenue

Dans sa décision du 27 avril 1994, S.D.I.S de Haute Garonne, le Conseil d’Etat a précisé que la retenue sur rémunération pour absence de service fait est proportionnée à la durée d’interruption du service fait.

Le tribunal administratif de Versailles avait déjà établi ce principe de retenue proportionnelle à la durée de l’interruption dès 1988, et avait également déterminé les modalités de calcul des retenues. Tribunal Administratif de Versailles, 22 décembre 1988, M. Jadot c/ S.A.N d’Evry (882387 – 882388).

La base de rémunération est désormais de 151,67 heures par mois pour tenir compte de la réduction du temps de travail à 35 heures. Les retenues sont donc les suivantes :

  1. 1/151,67ème de la rémunération pour une heure de grève, multiplié par le nombre d’heures non effectuées pour atteindre une demi journée (2/151,67ème pour 2 heures) ;
  2. 1/60ème de la rémunération si la grève est d’une demi-journée ;
  3. 1/30ème de la rémunération si la grève est d’une journée, multiplié par le nombre de journées de grève.

Le cas d’un agent annualisé : une retenue strictement proportionnelle appréciée selon les obligations de service

Le juge administratif a été amené à préciser le régime de retenues pour faits de grève applicable aux agents de la FPT, en particulier à ceux, qui, comme les sapeurs pompiers, ont des obligations de service définies sous la forme de périodes de garde. Le litige portait sur la retenue sur traitement en trentième dès lors qu’une garde n’était pas faite alors que les sapeurs pompiers territoriaux étaient soumis à des régimes de gardes annualisées.

Conseil d’État, 17 juillet 2009, requêtes 303623 et 303588.

Le Conseil d’État précise alors « qu’en vertu de l’article 87 de la loi du 26 janvier 1984, les fonctionnaires territoriaux ont droit, après service fait, à une rémunération fixée conformément aux dispositions de l’article 20 de la loi du 13 juillet 1983 ; que cet article prévoit que cette rémunération comprend notamment un traitement auquel est attribuée, selon l’article 3 du décret du 24 octobre 1985, une valeur annuelle ; que l’absence de service fait par un fonctionnaire territorial, due en particulier à sa participation à une grève, donne lieu à une retenue sur son traitement ».

La valeur annuelle de la retenue constitue le cœur du raisonnement.

Cette retenue pour fait de grève doit en conséquence être proportionnée à la durée de la grève, en comparant cette durée aux obligations de service auxquelles les intéressés étaient soumis pendant la période au cours de laquelle l’absence de service fait a été constatée et au titre de laquelle la retenue est opérée.

Pour le cas des agents qui assurent un service dont la durée est fixée annuellement, il y a lieu « non de procéder à une retenue calculée par trentième de la part mensuelle de son traitement, mais de rapporter le nombre des gardes qu’il n’a pas accomplies au nombre moyen de gardes auquel l’intéressé est astreint chaque mois, établi sur la base de son obligation de service annuelle, et d’appliquer le rapport en résultant au montant mensuel du traitement auquel il a normalement droit ».

Un autre jugement a également rappelé que l’absence de service fait par un fonctionnaire territorial donne lieu à une retenue sur son traitement, et qu’à défaut de dispositions législatives applicables à ces agents précisant le régime de cette retenue, son montant doit être proportionné à la durée de l’absence, en comparant cette durée aux obligations de service auxquelles les intéressés étaient soumis pendant la période au cours de laquelle l’absence de service fait a été constatée et au titre de laquelle la retenue est opérée.

Cour administrative d’appel de Nancy, requête 12NC00552

Exemple : un agent annualisé exerce en période scolaire 9h hebdomadaire sur 4 jours par semaines sur les 36 semaines scolaires. Il ne travaille pas pendant les vacances scolaires (16 semaines).

Cas n°1 : l’agent s’absente pour une grève d’une journée

Le calcul sera le suivant :

  • Durée journalière de travail : 9h ;
  • nombre de semaines par mois : 52 semaines/12 = 4,33 semaines par mois ;
  • durée hebdomadaire de travail : 36h (9h x 4 jours travaillés) ;
  • durée mensuelle de travail : 155,88 (36h x 4,33 semaines) ;
  • l’agent est payé 1100 €.

Il convient alors de comparer cette absence d’une journée aux obligations de service auxquelles l’agent est soumis pendant la période au cours de laquelle l’absence de service fait a été constatée et au titre de laquelle la retenue est opérée. Dans ce cas l’obligation de service est de 9h.

Il convient de déterminer à quel pourcentage de l’obligation journalière de service ces 9h correspondent.

9h / 155,88 h x 100 = 5,77%. Une journée de 9h représente donc 5,77% de l’obligation journalière de service à laquelle l’agent est soumis habituellement par rapport à l’obligation mensuelle de travail.

La retenue sera alors de : 63,77€ (1100€ x 5,77%) et non d’ 1/30ème (36,66€).

Cas n°2 : l’agent s’absente pour une grève d’une heure

Le calcul sera le suivant :

  • Durée journalière de travail : 9h ;
  • durée hebdomadaire de travail : 36h (9h x 4 jours travaillés) ;
  • durée mensuelle de travail : 155,88 (36h x 4,33 semaines) ;
  • l’agent est payé 1100 €.

Il convient alors de comparer cette absence d’une journée aux obligations de service auxquelles l’agent est soumis pendant la période au cours de laquelle l’absence de service fait a été constatée et au titre de laquelle la retenue est opérée.

L’obligation de service est de 9h. L’on sait désormais que 5,77% représente le pourcentage journalier de service par rapport à l’obligation mensuelle de travail.

Il s’agit alors de trouver le pourcentage que représente une absence d’une heure proportionnellement :

  • 9h d’absence = 5,77% d’obligation de service ;
  • 1h d’absence = 0,64% d’obligation de service (5,77/9x100) ;
  • la retenue sera alors de : 7,59€ (1100€ x 0,64%) ou 1100/155,88 (7,06€).
Jours concernés

Dès 1971, le Conseil d’Etat a considéré que la retenue sur traitement s’applique même lorsque les jours de cessation du travail sont des jours fériés et que le travail effectué pendant ces journées aurait donné lieu, soit à une compensation prenant la forme d’un repos accordé pendant les jours ouvrables soit à une indemnité venant s’ajouter au traitement normal, dès lors que le service à effectuer pendant ces jours fériés fait partie des obligations normales du service.

Conseil d’Etat, 19 mars 1971, Ministre des P.T.T c/ Dame Cuquel : cas des 1er et 11 novembre en l’espèce (requête 78802).

Le Conseil d’Etat a précisé que le décompte des retenues s’élève à autant de 30ème que de journées comprises du 1er au dernier jour de grève réalisées par l’agent, même si celui-ci n’avait aucun service à accomplir.

Conseil d’Etat, 7 juillet 1978, Omont (requête 03918).

Ainsi, peu importe que la période comporte des jours fériés (exemple : 1er mai, Noël …) ou chômés (exemple : samedis, dimanches si l’agent n’est pas de service).

Dès lors qu’un agent fait grève pendant une période donnée, la retenue porte sur l’ensemble des jours concernant cette période y compris sur les jours fériés et chômés qui n’ont pas à être décomptés de la retenue calculée.

Par exception, lorsque l’agent a été au préalable autorisé à prendre des congés au cours d’une période déterminée, son absence durant ces jours de congé ne peut donner lieu à une retenue sur la rémunération (Conseil d’Etat, 27 juin 2008, requête 305350).

Dans ce cas d’espèce, entre deux journées de grève, l’agent avait été absent du service pendant cinq journées consécutives : une journée sans obligations de service en raison d’un exercice des fonctions à temps partiel, puis deux journées de congés annuels, et enfin deux journées de repos hebdomadaire. Le juge a distingué, parmi ces journées intercalées :

  1. la journée durant laquelle l’agent n’avait aucun service à accomplir en raison de son temps partiel et les deux jours de repos hebdomadaire de fin de semaine, au titre desquelles la retenue a été jugée légale ;
  2. les deux journées de congé annuel, au titre desquelles la retenue a été jugée illégale.
Cas du service de nuit

En cas de service de nuit intercalé entre deux journées, une double retenue peut être encourue si deux conditions cumulatives sont réunies :

  • l’obligation de l’agent excède la durée journalière normale de travail ;
  • l’agent cesse le travail pendant toute cette durée.

Conseil d’Etat, 15 février 1980, Faure, requête 10248.

Base de retenue

Le Conseil d’Etat a précisé que la retenue est calculée sur l’ensemble de la rémunération brute de l’agent gréviste, c’est à dire le traitement mais aussi les primes et indemnités.

Conseil d’Etat, 11 juillet 1973, Alliaume, requête 88921.

Conseil d’Etat, 12 novembre 1975, Ministre de l’économie et des finances c/ Dame Bourg.

Conseil d’Etat – Avis, 8 septembre 1995, M. Noyau, requête 169379..

Dès 1974, le Conseil d’Etat précise que la retenue pour fait de grève ne doit pas excéder la quotité saisissable du traitement.

Conseil d’Etat, 13 février 1974, Ministre de l’économie et des finances c/ Sieur Perotti, requête 90690.

Dans un avis de 1995, le Conseil d’Etat a également précisé que « la retenue pour pension n’a pas à être opérée sur la fraction du traitement non payée pour service non fait » et « la cotisation d’assurance maladie, maternité et invalidité ne peut, non plus, être opérée sur la fraction du traitement non payée pour service non fait ».

Le Conseil d’Etat a précisé cette position dans un arrêt de 1998.

Conseil d’Etat – Avis, 8 septembre 1995, M. Noyau, requête 169379.

Conseil d’Etat, 28 octobre 1998, Grondin, requête 186949.

Date de la retenue

Dans l’arrêt du 11 juillet 1973, le Conseil d’Etat a également précisé que la retenue n’a pas à être obligatoirement « opérée sur la rémunération du mois pendant lequel l’absence de service fait a été constatée » et peut intervenir sur la rémunération d’un mois ultérieur « dès lors que le montant de cette retenue a été calculé sur la rémunération du mois pendant lequel l’agent a fait grève ».

Conseil d’Etat, 11 juillet 1973, Alliaume (req. 88921) : retenue sur la rémunération du mois de mars pour la participation à une grève au mois de décembre de l’année précédente (soit 3 mois plus tard).

Rattrapage des heures

Le Conseil d’Etat considère qu’il y a absence de service fait et application de retenue de rémunération même dans l’hypothèse où « l’intéressé a ultérieurement rattrapé tout ou partie des heures ainsi perdues ».

Conseil d’Etat, 18 avril 1980, Michéa : professeur d’université ayant donné ultérieurement des cours en lieu et place de ceux annulés alors qu’il faisait grève (requête 10892).

De plus, le Conseil d’Etat considère également que les heures perdues ne peuvent « être ultérieurement compensées par l’exécution de travaux supplémentaires ».

Conseil d’Etat, 13 juin 1980, Mme Bonjean (requête 17995).

Le bulletin de paye

Il n’existe pas pour les employeurs publics de disposition quant à la façon dont doit apparaître la retenue pour fait de grève sur un bulletin de paye.

Cependant, les articles R.143.2 et suivants du Code du travail fixent les règles applicables aux employeurs privés en matière de bulletin de paye. L’article R.143.2 dispose que dans le bulletin de paye « il ne doit être fait mention ni de l’exercice du droit de grève ni de l’activité de représentation des salariés ».

Cette réglementation propre au secteur privé n’est pas applicable au secteur public qui relève d’une réglementation propre imposée par le statut. Toutefois, diverses circulaires et instructions du ministre de l’Intérieur invitent les collectivités territoriales à « s’inspirer » des règles régissant le secteur privé.

Circulaire du ministre de l’Intérieur du 20 février 1989 relative aux bulletins de paie des agents des collectivités locales.

3.2.3 – Conséquence de l’illégalité de la retenue opérée à tort

Lorsqu’une retenue sur traitement a été faite à tort, que l’agent a bien effectué son service et n’a pas participé à la grève, la retenue doit lui être restituée, et il a droit sur cette somme aux intérêts moratoires au taux légal.

Conseil d’Etat, 5 janvier 1973, Albouy (requête 81280).

Ainsi, l’agent bénéficiant d’une décharge totale d’activité de service dans le cadre d’une mise à disposition auprès d’une organisation syndicale n’est pas considéré comme ayant cessé son service ni comme ayant la qualité de gréviste.

Un tel agent « n’a aucune obligation de service à l’égard de l’administration et celle ci ne dispose d’aucun droit de contrôle sur les activités syndicales de l’intéressé ». La retenue sur traitement pour fait de grève est de ce fait illégale.

Tribunal administratif de Paris, 7 mai 1997, M. Pascal Pieznawski (requête 9214886/5).

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4. Les conséquences de l’exercice du droit de grève sur la carrière

4.1 – L’avancement

Il n’existe pas de disposition textuelle quant à la prise en compte ou l’absence de prise en compte dans le calcul de l’avancement (grade, échelon) et des droits à la retraite durant les périodes de grève.

Le ministère de l’économie et des finances avait par circulaire (2.B-00-592 du 26 juin 2000) décidé que les périodes de grève ne seraient plus prises en compte pour l’avancement de grade, de classe ou d’échelon, ni pour le calcul des droits de la retraite.

Le Conseil d’Etat a statué sur cette circulaire d’une manière défavorable.

Celui-ci s’est d’abord borné à rappeler sans autre précision que, pour la Fonction publique d’Etat la loi du 11 janvier 1984 prévoit que « l’avancement d’échelon a lieu en fonction de l’ancienneté et de la valeur professionnelle des agents et que l’avancement de grade est opéré soit au choix en fonction de la valeur professionnelle des agents, soit après une sélection par voie d’examen professionnel, soit par voie de concours professionnels ».

En revanche, il a ensuite considéré qu’un ministre n’est pas compétent pour édicter que « les périodes de cessation concertée du travail ne devront plus être prises en compte pour l’avancement de grade, de classe et d’échelon », en censurant les dispositions prises par le ministre par voie de circulaire.

Une circulaire ministérielle du 26 février 2001 va dans ce sens et précise que la grève ne saurait avoir d’incidence sur l’avancement d’échelon et de grade.

Conseil d’État, 16 novembre 2001, M. Grondin (requête 186949).

Dans un arrêt de 1981, le Conseil d’Etat a précisé qu’un agent gréviste « conservait pleinement ses droits à avancement » et que la suspension des droits à avancement pour avoir participé à une grève était illégale.

Ainsi, au regard de cette analyse, il est possible de considérer que la (les) période(s) pendant laquelle l’agent est en grève sont prises en compte pour l’avancement.

Conseil d’État, 19 juin 1981, Secrétaire d’Etat aux Postes et Télécommunications (requête 13975).

4.2 – Constitution des droits à la retraite

Dans l’arrêt M. Grondin, le Conseil d’Etat a considéré qu’« en disposant que les périodes de cessation concertée du travail, au titre desquelles aucune retenue pour pension ne peut être effectuée, ne pourraient être prises en compte pour le calcul des droits des fonctionnaires au regard de la retraite » le ministre « s’est borné à rappeler, sans y ajouter, les dispositions législatives en vigueur ».

Les périodes de grève ne sont donc pas prises en considération pour le calcul des droits à la retraite.

Conseil d’État, 16 novembre 2001, M. Grondin (requête 186949).

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5. Les conséquences disciplinaires de l’exercice du droit de grève

5.1 – La protection du gréviste

5.1.1 – Dispositif légal

Faire grève est un droit, et si ce droit est exercé normalement, il ne peut conduire à quelque sanction que ce soit. Le Code du travail le rappelle.

Tout licenciement prononcé en violation de l’exercice normal du droit de grève « est nul de plein droit ».

L’agent ne peut être donc sanctionné que s’il fait un exercice anormal ou illégal du droit de grève qui le conduit à réaliser une faute.

De plus, le Code du travail dispose que l’employeur ne peut prendre « des mesures discriminatoires en matière de rémunération et d’avantages sociaux » envers l’agent ayant fait grève.

Article L. 2511-1. L’exercice du droit de grève ne peut justifier la rupture du contrat de travail, sauf faute lourde imputable au salarié. Son exercice ne peut donner lieu à aucune mesure discriminatoire telle que mentionnée à l’article L. 1132-2, notamment en matière de rémunérations et d’avantages sociaux. Tout licenciement prononcé en absence de faute lourde est nul de plein droit.

Article L. 2512-4. L’inobservation des dispositions du présent chapitre entraîne l’application des sanctions prévues par les statuts ou par les règles concernant les personnels intéressés. Les sanctions ne peuvent être prononcées qu’après que les intéressés ont été mis à même de présenter des observations sur les faits qui leurs sont reprochés et d’avoir accès au dossier les concernant. La révocation et la rétrogradation ne peuvent être prononcées qu’en conformité avec la procédure disciplinaire normalement applicable. Lorsque la révocation est prononcée à ce titre, elle ne peut l’être avec perte des droits à la retraite.

5.1.2 – Le contrôle du juge

Le juge administratif veille particulièrement à la protection du droit de grève en contrôlant que l’administration ne procède pas à des mesures de rétorsion à l’encontre des agents ayant exercé valablement leur droit de grève.

Licenciement

Le Conseil d’Etat surveille particulièrement les licenciements d’agents ayant participé à une grève, notamment les licenciements reposant sur la notion d’abandon de poste.

Conseil d’État, 25 avril 2001, Mme Malody (requête 191544).

Mesures discriminatoires

Le Conseil d’Etat est venu rappeler que les mesures discriminatoires à l’encontre des grévistes sont prohibées.

Conseil d’État, 12 novembre 1990, Mahler : suspension des droits à avancement en échelon (requête 42875).

Le Conseil d’Etat a également considéré que l’affectation d’un agent, à la suite l’exercice normal de son droit de grève, sans procédure de mise à disposition auprès d’un office municipal de la culture et des sports, ayant cessé durablement ses activités ne peut pas être motivée par l’intérêt du service.

Conseil d’Etat, 26 juin 1996, Commune de Grand Bourg Marie Galante c/Mme Berdier (requête 135098).

A également été sanctionnée par le Conseil d’Etat une commune ayant refusé, et persisté dans son refus, qu’un agent reprenne son poste après l’exercice normal du droit de grève.

Conseil d’Etat, 26 juin 1996, Commune de Grand Bourg Marie Galante c/Mme Vingataramin (requête 135098).

5.2 – La possibilité de sanctionner l’agent fautif

5.2.1 – La notion de faute en matière de grève

Selon le Code du travail, seule une faute lourde peut conduire au licenciement.

Le salarié peut donc être sanctionné uniquement s’il commet une faute. En effet, si l’agent gréviste conserve des droits, il reste aussi soumis à ses obligations.

Commet une faute un agent participant à une grève interdite.

Conseil d’État, 7 juillet 1950, Dehaene (requête 01645).

Même s’il est représentant syndical, un agent peut être sanctionné s’il a, lors d’une grève, participé à l’occupation illégale de locaux et à la séquestration de personnels de direction. Conseil d’État, 22 juin 1988, M. Barou (requête 59660).

Un agent peut être sanctionné s’il profère des injures incompatibles avec son devoir de réserve.

Conseil d’État, 9 juillet 1965, Pouzenc : « chef de bureau » gréviste proférant, au sein de la mairie, des insultes en présence du maire (58778 et 58779).

Un agent peut être sanctionné s’il manque à l’obligation de réserve.

Conseil d’État, 12 octobre 1956, Mlle Cochand : manquement au devoir de réserve caractérisé par l’incitation à participer à une grève dont le caractère politique n’est pas contesté.

Lorsqu’un agent refuse d’assurer une partie des tâches du service, il est passible de sanctions disciplinaires.

Conseil d’État, 7 février 1979, Le Cam et autres : agents ayant refusé de répondre à des communications téléphoniques et d’expédier du courrier (requête 11357).

Cour administrative d’appel de Paris, 13 mai 2013 (requête 11PA01255) : une grève consiste en une cessation concertée du travail en vue de faire aboutir une revendication. Au regard de cette définition, un mouvement social consistant à s’abstenir de remplir une partie des missions ne peut être regardé comme une grève légale ; le fait d’y participer constitue une faute de nature à justifier une sanction disciplinaire.

5.2.2 – Les cas d’absence de faute

Toujours dans un souci de protection du gréviste, le Conseil d’Etat a pu considérer que certains comportements ne constituent pas des fautes de la part d’un agent.

Ainsi, alors même qu’une grève est déclenchée irrégulièrement au motif que le syndicat ayant déposé le préavis de grève n’était pas « représentatif », la participation à ce mouvement n’est pas « constitutive d’une faute de la part des intéressés, dès lors qu’il ne ressort d’aucune des pièces du dossier que leur attention ait été appelée sur la nécessité de vérifier que le préavis de grève respectait les dispositions ».

Conseil d’Etat, 8 janvier 1992, M. Edouard Ciejka et autres (90634, 90635, 91565, 91566, 91567, 91568,91515).

De même, n’a pas commis de faute un agent ayant localement participé à une grève nationale, pour laquelle un préavis national avait été déposé, alors que l’autorité locale n’avait pas été destinataire d’un préavis.

Conseil d’État, 16 janvier 1970, Hôpital rural de Grandvilliers c/ Dame Poinsard (requête 73894).

5.3 – Le respect des garanties disciplinaires

5.3.1 – Dispositif légal

L’inobservation des dispositions du Code du travail ici commentées (pour les communes de plus de 10 000 habitants) entraîne l’application, sans autre formalité que la communication du dossier, des sanctions prévues par les statuts ou par les règles concernant les personnels intéressés et donc les dispositions disciplinaires accordées aux agents publics.

La révocation et la rétrogradation ne peuvent être prononcées qu’en conformité avec la procédure disciplinaire normalement applicable. Lorsque la révocation est prononcée à ce titre, elle ne peut l’être avec perte des droits à la retraite.

5.3.2 – Le contrôle du juge du respect de la procédure disciplinaire

La prononciation de la sanction à l’encontre de l’agent se doit donc de respecter la procédure menant à la sanction.

Dès 1952, le Conseil d’Etat affirme que la possibilité de sanctionner des fonctionnaires ayant participé illégalement à une grève « n’a pas pour effet de les priver de garanties prévues par leur statut » et donc des garanties de la procédure disciplinaire.

Conseil d’État, 8 février 1952, sieur Pagneux et autres – Recueil Lebon, page 93.

Un agent licencié à la suite de la participation à un mouvement de grève ayant eu lieu dans des conditions irrégulières (absence de dépôt de préavis) n’avait pas pu bénéficier des garanties disciplinaires : le Conseil d’Etat a annulé ce licenciement pour absence de respect de la procédure disciplinaire.

Conseil d’État, 25 avril 2001, Mme Malody (requête 191544).

De même, le Conseil d’Etat a considéré que le non respect du préavis par un agent gréviste n’autorisait pas l’administration à le radier des cadres sans respecter les garanties de la procédure disciplinaire.

Conseil d’État, 7 juillet 1999, Mme Felvia (requête 191534).

5.3.3 – Utilisation illégale de la procédure d’abandon de poste

Si normalement en cas d’abandon de poste, l’administration n’a pas à mettre en œuvre la procédure disciplinaire, ni à faire bénéficier l’agent des garanties liées aux droits de la défense (simple mise en demeure de reprendre ses fonctions à date fixée), l’exercice du droit de grève bénéficie d’un régime particulier visant la protection du gréviste. Aux termes des dispositions du Code du travail, la procédure classique d’abandon de poste n’est pas applicable en matière de droit de grève.

Il ne s’agit pas d’empêcher l’administration de sanctionner certains comportements mais simplement de respecter une procédure garantissant un minimum de droits à la défense pour les agents concernés.

Le Conseil d’Etat a rappelé que les règles édictées « en vue d’organiser l’exercice du droit de grève … font obstacle à ce qu’un agent public participant à un mouvement de grève soit révoqué sans avoir pu bénéficier des garanties de la procédure disciplinaire qui lui est applicable » nonobstant le fait que la grève ait été déclenchée en méconnaissance des règles en vigueur.

Conseil d’État, 7 juillet 1999, Mme Felvia : non respect d’un préavis (requête 191534).

Le Conseil d’Etat veille particulièrement à sanctionner le recours à la procédure d’abandon de poste au lieu d’engager une procédure disciplinaire.

Conseil d’Etat, 25 avril 2001, Mme Malody (requête 191544).

En revanche, un agent ayant participé à une grève illégale, et ayant refusé de déférer à une mise en demeure de reprendre immédiatement son travail, relève du régime ordinaire de l’abandon de poste et peut être à ce titre licencié pour abandon de poste.

Cour administrative d’appel de Paris, 25 juillet 1997, Commune de Sainte Marie c/ Mme Berimey (requêtes 96PA00329, 97PA00775).

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6. Les conséquences de l’exercice du droit de grève au niveau de la responsabilité

6.1 – Responsabilité de l’agent

Comme pour ce qui concerne tous les actes de la vie quotidienne, un agent participant à une grève peut engager sa responsabilité civile en cas de faute ayant causé des dommages à autrui (administration ou un tiers), et se voir poursuivi devant les juridictions civiles qui fixeront les réparations de ce(s) préjudice(s).

Si les fautes disciplinaires et pénales sont distinctes et les sanctions disciplinaires et pénales sont, en principe, indépendantes en droit, elles sont bien souvent liées dans les faits. L’agent qui commet une infraction réalise également souvent une faute disciplinairement sanctionnable.

Indépendamment de la sanction pour faute disciplinaire que peut se voir infliger un agent, son comportement et les actes qu’il commet à l’occasion de la participation à une grève peuvent engager sa responsabilité pénale.

Ainsi à l’occasion d’une grève certains débordements peuvent conduire les participants à des actions violentes, entraînant parfois des atteintes à la personne, à des biens publics ou à des intérêts publics, constitutives d’infraction pénales ; les grévistes peuvent à cette occasion être poursuivis devant le juge répressif. A cet égard plusieurs infractions, potentiellement sanctionnables, pouvant avoir lieu à l’occasion de grèves, peuvent être citées à titre d’exemple.

Atteintes à la personne :

  • Violences – articles 222.7 et suivants du Code pénal ;
  • Menaces – articles 222.17 et suivants du Code pénal ;
  • Séquestration – articles 224.1 du Code pénal ;
  • Dénonciations calomnieuses – articles 226.10 et suivants du Code pénal ;
  • Atteinte au secret, et notamment au secret professionnel – articles 226.13 du Code pénal.

Atteintes aux biens :

  • Vol – articles 311.1 et suivants du Code pénal ;
  • Destructions, dégradations et détériorations de biens – articles 322.1 et suivants du Code pénal.

Atteintes à l’autorité de l’Etat :

  • Entraves à l’exercice des libertés d’expression, du travail, d’association, de réunion ou de manifestation : articles 431.1 à 431.2 et suivants du Code pénal.

6.2 – Responsabilité de la collectivité et de ses responsables

Si les agents sont potentiellement responsables pénalement, il en est de même pour les responsables, élus mais aussi dirigeants de l’administration qui se doivent de respecter le droit de grève.

A cet égard plusieurs infractions, potentiellement sanctionnables, pouvant avoir lieu à l’occasion de grèves peuvent être citées à titre d’exemples :

  • Harcèlement moral - article 222-33-2 du Code pénal ;
  • Discriminations - articles 225-1 à 225-4 du Code pénal ;
  • Dénonciations calomnieuses – articles 226.10 et suivants du Code pénal.
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