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Instauration d’une procédure de recueil des alertes professionnelles

Versions antérieures de la circulaireLes versions antérieures des circulaires n’ont qu’une utilité optionnelle en cas de besoin particulier. Il faut donc utiliser ces documents avec précaution, notamment si vous doutez des informations qui y sont contenues. En cas d’incertitude, veuillez contacter le service info statut avant d’appliquer des dispositions peut être obsolètes.

Introduction

Un récent décret (2017-564 du 19 avril 2017) permet à certaines collectivités d’instaurer en leur sein une procédure de recueil des « alertes professionnelles ». Les agents publics (notamment, mais également les collaborateurs occasionnels du service public) seront tenus de la respecter.

Cette circulaire vise à définir le principe de l’alerte éthique, son champs d’application, ainsi que les procédures que la collectivité doit mettre en œuvre, afin de pouvoir clarifier, notamment, le rôle de l’autorité territoriale dans l’ensemble du dispositif.

ATTENTION : la procédure ne peut être instaurée et mise en œuvre qu’à compter du 1er janvier 2018.

Sources

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1. La définition des notions de lanceur d’alerte et d’alerte éthique

La définition de ces deux notions n’est pas véritablement fixée par un texte réglementaire ou législatif. Leur portée est donc extrêmement large, variant selon les pays et les juridictions. La création de ces notions provient de chercheurs et visait explicitement à la séparer cette démarche de celle du dénonciateur (sincère) ou du délateur (intéressé).

Le lanceur d’alerte ne cherche pas à nuire à l’individu objet du signalement (intéressement) ni à satisfaire à une exigence morale de véracité (sincère mais parfois sans recherche associée d’une évaluation de la gravité potentielle des faits ou de leur qualification juridique). Il vise plutôt à inscrire son action dans un cadre professionnel, en s’appuyant sur des éléments très factuels.

Une définition commune du Conseil de l’Europe existe et est formulée ainsi : est un lanceur d’alerte, selon ce dernier, « Toute personne […] qui révèle des informations concernant des menaces ou un préjudice pour l’intérêt général dans le contexte de sa relation de travail, dans le secteur public ou privé ».

Un lanceur d’alerte est toute personne, groupe ou institution qui, ayant connaissance d’un danger, un risque ou un scandale, adresse un signal d’alarme et, ce faisant, enclenche un processus de régulation du fait observé. La notion est apparue en français à propos d’alertes sanitaires et environnementales (vient de l’anglais whistleblower (lanceur d’alerte) et whistleblowing qui a été traduit par « alerte éthique »). Le lanceur d’alerte décide alors de porter les faits à la connaissance d’instances officielles capables d’intercéder ou de faire cesser le dysfonctionnement constaté (ou qui est considéré comme tel).

La notion d’alerte éthique

Cette notion est traduite de l’Anglais « whistleblowing ». L’alerte éthique est définie comme une alerte qui doit concerner une atteinte à l’intérêt général et vise à le préserver. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme – sauf cas spécifiques (implication de la hiérarchie dans le délit), l’alerte doit être effectuée d’abord en interne (supérieur hiérarchique, Maire, Président…), puis auprès des autorités judiciaires ou administratives – si la gravité et l’urgence de l’alerte le justifient. Une traduction littérale correspondrait plutôt à l’idée d’alerte professionnelle dans le sens déontologique (et non moral) du terme.

La liste des faits susceptibles d’être dénoncés au titre d’une alerte éthique ne saurait être exhaustive, même si bien souvent il s’agit de faits susceptibles de recevoir une qualification pénale du fait de leur gravité. Des développements plus approfondis sur la nature des faits susceptibles d’être signalés figurent au 5.2.

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2. Le champ d’application du texte : les collectivités concernées par le décret

Certaines collectivités et EPCI sont astreints à l’obligation d’établir une procédure interne de recueil des alertes éthiques, en application de l’article 8-III de la loi du 9 décembre 2016, dite « Sapin 2 ».

Des procédures appropriées de recueil des alertes éthiques doivent être mises en place dans les communes de plus de 10 000 habitants, les départements et les régions ainsi que les établissements publics en relevant et les établissements publics de coopération intercommunale (EPCI) à fiscalité propre regroupant au moins une commune de plus de 10 000 habitants.

Les personnes morales de droit public d’au moins 50 salariés sont concernées par ces dispositions. Il convient d’utiliser ces deux critères (nombre d’habitants ou d’agents) de manière alternative : si l’un des deux est rempli, la collectivité ou l’établissement public est concerné. En dehors des communes et des EPCI, certains établissements publics sans fiscalité propre peuvent donc aussi être concernés s’ils remplissent ce critère (ex : CCAS, SIVOM, SIVU …). Le nombre d’agents est déterminé selon les modalités prévues pour le calcul des effectifs applicables aux comités techniques dont elles relèvent, donc au 1er janvier de l’année civile pour laquelle la procédure est appliquée.

Pour les administrations locales ne répondant pas à ces critères, un guide édité par le Défenseur des droits fournit quelques principes généraux de procédure à appliquer. Ces principes généraux seront abordés dans cette circulaire (point 8) : ils sont toutefois à considérer avec précaution, étant fixés en dehors de toute base législative ou réglementaire.

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3. La mise en place d’un référent

Un référent « alerte éthique », qui peut être le référent déontologue en ce qui concerne la Fonction publique territoriale, doit être obligatoirement désigné par les structures publiques mentionnées ci-dessus. Celui-ci peut être désigné en interne ou en externe.

Désigné par l’autorité compétente de l’organisme concerné (l’exécutif, Maire ou Président), le référent « alerte éthique » peut être une personne physique ou toute entité de droit public ou de droit privé, dotée ou non de la personnalité morale. Il peut donc s’agir d’un tiers à la collectivité, d’un agent de la collectivité, ou encore d’un organisme dont l’expertise pourrait légitimer la désignation (exemple : une autorité administrative indépendante, une association compétente ayant les connaissances juridiques nécessaires…).

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4. Rôle et positionnement du référent

Quelle que soit la formule choisie, le référent « alerte éthique » doit disposer, par son positionnement, de la compétence, de l’autorité et des moyens suffisants à l’exercice de ses missions de recueil et d’appréciation des alertes transmises. Le bon sens est de prendre en compte un certain nombre de critères pour la désignation du référent au vu de ses connaissances et de ses compétences par rapport à la problématique (connaissance de l’environnement des collectivités territoriales, connaissance suffisantes en droit administratif et/ou pénal..). Le décret donne à ce titre la possibilité de pouvoir désigner comme référent « alerte éthique » le référent déontologue, prévu à l’article 28 bis de la loi du 13 juillet 1983 (décret 2017-519 du 10 avril 2017), mais n’en fait pas pour autant une obligation.

Il est à rappeler que la circulaire du 15 mars 2017 relative au respect du principe de laïcité dans la fonction publique prévoit également la mise en place d’un référent « laïcité », qui peut lui aussi être le référent déontologue. Dans le cadre de son action, le rôle du référent est d’assurer l’équilibre entre la connaissance des éléments constitutifs de l’alerte et la confidentialité, puisqu’il doit préserver les différents intérêts en présence. Selon l’option choisie par la collectivité (désignation en interne, désignation en externe) le rôle de ce dernier dans la procédure peut varier. Si par exemple la collectivité désigne un référent externe (tel que le référent déontologue) sans prévoir de saisine préalable de l’employeur, celui-ci agira en toute indépendance et avec impartialité envers toutes les parties en présence : il rendra directement un avis, qui se doit d’être utile, à l’agent.

Néanmoins, si la collectivité entend réguler efficacement des demandes ne rentrant pas nécessairement dans le champ de compétences du référent mais qui pourraient malgré tout être formulées par méconnaissance ou incompréhension de l’étendue de son champs d’activité (exemple pour les agents publics : saisines portant sur la carrière, la paye, ou portant sur le droit disciplinaire au sens très large du terme…), il est recommandé de fixer une procédure suivant un circuit précis, impliquant le supérieur hiérarchique de l’agent, et/ou l’autorité territoriale.

Le rôle du référent, dans ce cas d’espèce, est plutôt de venir en relais d’une demande préalablement formulée en interne à l’employeur et que celui-ci ne serait pas en mesure de traiter pour diverses raisons (par exemple, au vu de la complexité du dossier, du manque d’éléments de fait ou de droit pour juger du bien fondé de l’alerte, du degré d’impartialité nécessaire au traitement de la situation…).

Ce n’est alors que si les recours internes sont épuisées que le lanceur d’alerte saisira, le cas échéant, le référent, puis dans un second temps, un organisme extérieur compétent. En effet l’article 5 du décret 2017-564 précise que la procédure de recueil des signalements précise « les modalités selon lesquelles l’auteur du signalement adresse son signalement au supérieur hiérarchique, direct ou indirect, à l’employeur ou au référent mentionné à l’article 4 (du même décret) ». Le texte réglementaire reprend en réalité des éléments de jurisprudence administrative antérieure, concernant le statut et les conditions de protection du lanceur d’alerte. Une jurisprudence constante affirme en effet que le lanceur d’alerte doit être en mesure de démontrer qu’il a effectué les démarches nécessaires en interne avant de solliciter un avis extérieur (notamment : voir l’arrêt du Conseil d’Etat du 24 mai 2017, requête 389785).

Aussi, même si le texte semble assigner un rôle fondamental au référent et un poids important à son action, il n’en fait pas pour autant un acteur isolé dont l’avis individuel lierait obligatoirement l’autorité territoriale employeur. Il doit en revanche donner un avis utile, c’est-à-dire qu’il doit examiner avec rigueur, en fait et en droit, les cas qui lui sont soumis. Ci-dessous figurent les options disponibles quant au rôle du référent.

ETAPE 1 / Option A :

La collectivité choisit un référent extérieur qui rend directement un avis indépendant. Avec l’inconvénient de ne pouvoir réguler les demandes pouvant être traitées en interne.

OU

ETAPE 1 / Option B :

La collectivité fixe une procédure interne avec un circuit hiérarchique précis. Le référent n’est consulté qu’en dernier instance, le cas échéant. Exemple en 3 étapes : l’agent saisit son n+1 (Supérieur hiérarchique direct). Le cas échéant celui-ci saisit le n+2 (Directeur général des services) qui le cas échéant saisit l’employeur (Maire, Président). Puis l’agent ne saisit le référent que si la demande ne peut être traitée en interne.

Il est à remarquer que certains cas particuliers, lorsque cette option est choisie, peuvent se présenter, qui nécessiteront de saisir directement le référent.

Il s’agit des cas dans lesquels le ou les destinataires du signalement sont aussi ceux qui sont visés par le signalement. Par exemple, si l’Autorité territoriale est visée par le signalement tandis que dans la procédure fixée, elle figure parmi les destinataires (voire en est l’unique), il conviendra de prévoir dans le mode opératoire que le lanceur d’alerte, à titre dérogatoire, puisse saisir le référent directement, uniquement dans cette hypothèse le cas échéant.

ETAPE 2 :

En cas d’absence de réponse dans un délai raisonnable, l’auteur du signalement peut saisir l’autorité qui paraît la plus compétente pour faire cesser l’alerte (ordre professionnel, autorité administrative indépendante, Préfecture, autorité de tutelle ...)

ETAPE 3 :

Ce n’est qui si l’alerte n’est pas prise en charge au 2e niveau que l’auteur peut rendre public le signalement, à condition que les fais révélés soient suffisamment graves (manifestement illégaux et de nature à compromettre gravement un intérêt public) ou en cas de danger grave et imminent.

Le lanceur d’alerte ne peut être reconnu irresponsable pénalement que si son appréciation de l’urgence de la situation est incontestable. Il est donc important, d’avertir les agents publics notamment, du discernement nécessaire à l’application de la procédure, notamment si elle doit être menée à terme.

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5. Modalités de recueil des alertes

5.1 - Les auteurs autorisés du signalement éthique

La procédure a vocation à recueillir les signalements des agents, titulaires ou contractuels, appartenant à la structure soumise à l’obligation. Mais ce dispositif de recueil n’a pas vocation à ne s’appliquer qu’aux agents de l’administration, sont aussi concernés les collaborateurs extérieurs et occasionnels de l’administration. Exemple : un usager bénévole du service public qui participe effectivement à son exécution, soit en renfort soit par substitution à un agent public (usagers du service public faisant traverser les enfants devant l’école en appui d’une ATSEM, accompagnant une classe lors d’une sortie scolaire, participant à des travaux au sein de l’école, aidant au montage d’un podium lors d’une fête locale …).

5.2 - Le type de faits susceptibles d’être signalés

Le décret ne les énumère pas. On peut en conclure qu’il s’agit de faits -généralement réprimandés par le Code pénal - qui sont repris de manière constante dans la jurisprudence relative aux droits et obligations des fonctionnaires, et dans le Statut général. La multiplicité des faits susceptibles de faire l’objet d’une alerte est telle qu’il n’est pas possible d’en faire une typologie précise, puisqu’il s’agit d’agissements considérés comme contraires aux grands principes généraux devant guider le service public (exemples : non discrimination, dignité, neutralité, probité …). Il n’est pas dit toutefois, qu’il soit absolument nécessaire que les faits aient une qualification pénale afin qu’ils puissent faire l’objet d’un signalement, bien que cette circonstance soit un indicateur principal.

Entrent, par exemple dans le domaine économique, les infractions de corruption, de trafic d’influence, de concussion, de prise illégale d’intérêt, de détournement de fonds publics ou encore de favoritisme. Dans le domaine de la santé, de l’environnement, de la sécurité sanitaire, il peut s’agir des agissements susceptibles de faire courir un risque majeur ou un préjudice grave pour la population. Il est recommandé de se référer en la matière aux codes de déontologie applicables au secteur ou domaine d’activités concerné (exemple : Code de déontologie de la police ou de la gendarmerie).

De manière générale, la jurisprudence applicable aux droits et obligations des agents publics précise que les faits dénoncés doivent remplir la condition cumulative d’être à la fois commis en violation manifeste de la loi ou du règlement, et d’entraîner un préjudice grave à l’intérêt général. Le guide pratique édité par le Défenseur des droits, à destination des lanceurs d’alerte valide cette lecture. Selon ce dernier, les faits susceptibles d’être dénoncés doivent paraître constitutifs :

  • D’un crime ;
  • d’un délit ;
  • d’une violation grave et manifeste soit de la loi ou du règlement, soit d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France, soit d’un acte unilatéral d’une organisation internationale pris sur le fondement d’un engagement international régulièrement ratifié ou approuvé par la France ;
  • d’une menace ou d’un préjudice graves pour l’intérêt général.

Selon le même guide, les informations ou documents, quel que soit leur forme ou leur support, couverts par le secret de la défense nationale, le secret médical ou le secret des relations entre un avocat et son client ne peuvent faire l’objet d’une alerte.

5.3 - Possibilité de mutualiser le recueil des signalements entre plusieurs collectivités

Les structures soumises à cette obligation peuvent prévoir que les procédures de recueil des signalements sont communes à plusieurs d’entre elles, sous réserve d’une décision concordante des organes compétents de chacun des organismes concernés. Pour les collectivités, si toutes les configurations peuvent être envisagées, il semble que ce dispositif de mutualisation soit particulièrement adapté pour les structures de taille modeste. Il en est de même dans le cadre d’une intercommunalité, d’autant que certaines structures au vu de leur nombre d’agents ou d’habitants seraient de fait exclues du dispositif sans le recours à cette possibilité.

5.4 - Les composantes minimales de la procédure fixée par la collectivité ou l’établissement

Si le décret laisse une grande marge d’appréciation aux administrations soumises à l’obligation d’instauration d’une procédure de signalement, il fournit toutefois les composantes de base que chaque procédure mise en place doit comporter. Il appartient à la collectivité de développer et de détailler sa procédure à partir des éléments fournis dans le décret, constituant une sorte de « socle commun ».

En premier lieu, concernant l’auteur du signalement, la procédure doit préciser les modalités selon lesquelles ce dernier, d’une part, adresse son signalement à l’une des personnes ou entité habilitées à le recevoir, d’autre part, fournit les faits, informations ou documents de nature à étayer son signalement (lorsqu’il en dispose) et enfin, fournit les éléments permettant un échange avec le destinataire du signalement.

En second lieu, un certain nombre d’impératifs pèsent, en retour, sur l’administration. En ce sens, la procédure doit préciser les mesures prises pour informer sans délai l’auteur du signalement de la réception de son signalement, ainsi que du délai raisonnable et prévisible nécessaire à l’examen de sa recevabilité et des modalités suivant lesquelles il sera informé des suites données à sa démarche. Un détail des étapes à suivre par le lanceur d’alerte et du traitement de sa demande figure au point 4 de la présente circulaire.

Par ailleurs doivent être indiquées les dispositions prévues afin d’assurer le respect du principe de confidentialité, tant des personnes que des faits signalés.

Enfin, la procédure doit organiser les modalités de la destruction des éléments du dossier de signalement qui seraient de nature à permettre l’identification de l’auteur du signalement et celle des personnes visées par celui-ci, dans l’hypothèse dans laquelle aucune suite n’y aura été donnée (dans un délai qui ne peut toutefois pas être supérieur à deux mois, à compter de la fin des opérations de contrôle et de vérification de la recevabilité de l’alerte).

Des dispositions spécifiques de recueil des données et de conservation de ces dernières existent concernant les traitements automatisés des signalements (type base de données). Nous vous renvoyons à l’annexe de la présente circulaire.

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6. La publicité de la procédure de signalement mise en place

Le décret insiste sur le fait que la procédure doit être connue des agents et des collaborateurs extérieurs et occasionnels de l’administration qui l’a mise en place. Il impose donc une large publicité du dispositif organisé par la structure publique concernée. Cette dernière doit veiller à la diffusion de la procédure de recueil des signalements qu’elle a établie par tout moyen, notamment par voie de notification directe aux personnels concernés.

La communication peut être aussi réalisée par voie d’affichage ou de publication, par voie électronique ou de publication sur le site internet de la structure concernée. Quelles que soient les modalités retenues, la finalité de l’information est clairement établie. Elle doit permettre de rendre accessible la procédure ainsi fixée aux agents ainsi qu’aux collaborateurs extérieurs ou occasionnels de l’administration.

L’administration doit donc largement communiquer sur l’existence de la procédure de recueil des alertes éthiques et cette communication doit nécessairement s’accompagner d’une information substantielle sur le contenu du dispositif afin de garantir son effectivité :

  • Identité du référent ;
  • modalités opérationnelles de saisine,
  • mention de l’existence d’un traitement automatisé des signalements (type base de données, à ce titre voir l’annexe de la circulaire pour la déclaration auprès de la CNIL) ;
  • rappel des conditions, notamment de confidentialité, dans lesquelles le traitement des éléments sera assuré ;
  • indication des modalités d’information de l’agent quant aux suites réservées à son alerte.
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7. La protection de la confidentialité des données et des personnes concernées

7.1 – Le principe général : la protection du lanceur d’alerte et le respect de la confidentialité par les destinataires du signalement

Toute personne qui tenterait d’empêcher d’effectuer une alerte encourt "une peine de 1 an d’emprisonnement et de 15 000 euros d’amende".

Loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique, article 13.

Il est donc illégal pour tout tiers et pas seulement l’employeur, de dissuader un agent du service public ou un collaborateur extérieur de lancer une alerte, cette disposition n’ayant pas pour but d’empêcher évidemment, de faire cesser le dysfonctionnement à l’amiable.

La confidentialité permet tout à la fois de protéger l’agent qui signale, l’agent qui, directement ou indirectement, est mis en cause par le signalement (la présomption d’innocence doit jouer pleinement) et l’administration elle-même (en lui permettant un traitement serein et efficace des éléments que le lanceur d’alerte lui a transmis).

La procédure établie doit ainsi garantir une stricte confidentialité de l’identité des auteurs du signalement, des personnes visées par celui-ci et des informations recueillies par l’ensemble des destinataires du signalement. Les éléments de nature à identifier l’agent ayant signalé ne peuvent être divulgués qu’avec son consentement.

Les éléments de nature à identifier la personne mise en cause par le signalement ne peuvent être divulgués qu’une fois établi le caractère fondé de l’alerte. Une incrimination pénale spécifique a été créée. Ainsi, le fait de divulguer ces éléments est puni de deux ans d’emprisonnement et de 30 000 euros d’amende (Loi 2016-1691 dite Loi « Sapin 2 », article 9).

Une seule exception dans ces deux cas : le consentement des personnes intéressées n’est pas requis si la divulgation est faite à destination de l’autorité judiciaire (Loi 2016-1691 dite Loi « Sapin 2 », article 9).

Le guide édité par le Défenseur des droits indique que la responsabilité pénale de l’auteur du signalement ne pourra être que très difficilement engagée s’il répond à la définition du lanceur d’alerte et s’il a respecté la procédure adaptée à la structure concernée (qui sera propre à chaque collectivité) mais qui devra lui permettre au minimum de savoir à qui adresser le signalement au sein de la collectivité, comment le lui adresser (voie postale, messagerie), quelles informations il conviendra de lui transmettre, et quelles précautions doivent être prises pour préserver la confidentialité de l’alerte.

Les modalités suivant lesquelles il sera répondu à la sollicitation doivent également faire l’objet d’une information par la collectivité (délais de réponse notamment) et l’auteur de l’alerte devra respecter les contraintes ainsi fixées.

Par ailleurs, le référent « alerte » doit s’astreindre au respect strict des obligations de discrétion et de secret professionnel qui, si elles pèsent sur tous les agents publics, prennent une dimension particulière dans le domaine de l’alerte éthique. Il est par exemple interdit de rendre public les faits et l’identité des personnes et organismes sujets de l’alerte (guide édité par le Défenseur des droits, page 12). Le destinataire et l’auteur du signalement sont soumis à cette obligation commune.

7.2 – Les obligations de l’émetteur du signalement

Le juge vérifiera si les moyens employés par l’agent (ou collaborateur extérieur) qui se prévaut de la qualité de lanceur d’alerte ne sont pas disproportionnés au sens où ils révèlent une intention délibérée d’agir de manière « polémique » ou s’il effectue le signalement dans une intention de nuire, en s’affranchissant le cas échéant des procédures fixées par la collectivité et clairement portées à la connaissance des agents (Conseil d’État, 24 mai 2017, requête 389785). Le signalement doit être par ailleurs désintéressé et de bonne foi, c’est-à-dire que l’auteur doit avoir des motifs raisonnables permettant de croire à la véracité des dysfonctionnements signalés et ne pas attendre de bénéfices (financiers ou autres) d’une telle dénonciation.

Le guide édité par le Défenseur des droits précise que l’irresponsabilité pénale de l’auteur du signalement sera préservée uniquement si la divulgation des informations est nécessaire et proportionnée et si l’auteur du signalement a tenté de faire cesser les dysfonctionnements auprès des autorités compétentes en respectant la procédure.

Sauf dans des cas précis énumérés au 7.4 (absence de délai raisonnable de réponse ou urgence de la situation faisant l’objet du signalement), il est interdit de rendre public les faits et l’identité des personnes et organismes sujets de l’alerte. Le non-respect de cette règle pourrait entraîner des poursuites pénales, notamment pour diffamation, et faire perdre par conséquent à l’agent le statut protecteur de lanceur d’alerte.

7.3 - Le contenu de la protection du lanceur d’alerte

Le guide du Défenseur des droits apporte de nombreuses précisions en la matière. Dans l’exercice de ses fonctions, l’auteur du signalement ne doit subir aucune mesure de rétorsion ou de représailles liées au signalement.

Le Défenseur des droits peut venir le cas échéant en appui du lanceur d’alerte en cas de représailles.

Dans le domaine professionnel

L’employeur ne peut prendre aucune mesure consécutive à l’alerte ayant des conséquences, par exemple, pour les agents publics, sur la rémunération ou la carrière (exemple : sanctions disciplinaires). Si l’auteur du signalement subit des représailles, il est à la charge de l’organisme employeur de démontrer que la mesure contestée a été prise pour un motif étranger à l’alerte.

Généralement, il suffit pour l’agent de démontrer l’enchaînement chronologique des faits consistant à faire l’objet d’une mesure défavorable (exemples : baisse de rémunération, sanction disciplinaire, réduction de l’avancement, licenciement …) dans un temps proche du moment où l’employeur a eu connaissance de l’alerte.

Dans tous les domaines autres que professionnels

Le signalement de dysfonctionnements ne peut entraîner aucune conséquence négative liée à l’alerte. Ainsi, il ne pourra, par exemple, être refusé ou retiré un droit à l’auteur de ce dernier (inscription en crèche, en centre aéré, accès à des prestations sociales…) en raison du signalement. Ici, aussi, la chronologie proche dans le temps entre le refus ou le retrait d’un droit et l’alerte militeront pour le Défenseur des droits, comme pour le juge, dans le sens de l’existence de mesures de représailles.

7.4 - Exclusions restreintes au principe de confidentialité du signalement

Le guide susvisé ne prévoit que deux cas d’exception à l’interdiction de rendre public le signalement tout en continuant à bénéficier des protections liées au statut de lanceur d’alerte. Il s’agit soit de l’absence de traitement de la demande dans des délais raisonnables, soit de certaines situations d’urgence bien circonscrites.

7.4.1 - En cas d’absence de traitement de la demande dans des délais raisonnables

Si la collectivité ou l’établissement que le lanceur d’alerte saisit en premier se charge de faire cesser les troubles à l’origine du signalement, le lanceur d’alerte n’a pas de raison de poursuivre sa démarche. Mais si, dans un délai raisonnable, celui-ci n’a aucune réponse sur la recevabilité de l’alerte, il peut alternativement ou simultanément saisir des autorités compétentes. A noter que saurait être difficilement considéré par le juge, comme non raisonnable, un délai ayant été clairement indiqué dans la procédure interne fixée par la collectivité, puisque dans un tel cas de figure, le lanceur d’alerte est censé en avoir été préalablement averti, sauf peut-être si le délai fixé par la collectivité paraît manifestement excessif au vu de la simplicité du dossier.

Le lanceur d’alerte peut en un tel cas saisir :

  • L’autorité administrative compétente. La variété des autorités compétentes est très vaste car différente selon le domaine de l’alerte, il est impossible d’en tenir une liste exhaustive : il peut s’agir de toute autorité qui exerce un pouvoir de contrôle ou de tutelle sur la collectivité ou l’établissement en cause selon la nature du signalement (exemple : autorité administrative indépendante, préfet, recteur …).
  • l’ordre professionnel compétent. Suivant le domaine de l’alerte, il peut s’agir notamment de l’ordre des avocats, des médecins, des architectes, des vétérinaires, des experts-comptables, des pharmaciens, des notaires, des huissiers de justice …
  • le juge compétent. Selon la distinction des ordres juridiques, il appartiendra au lanceur d’alerte de saisir le juge compétent pour son litige. En règle générale, il s’agira du juge judiciaire pour les litiges concernant des relations entre des personnes privées ou du juge administratif pour les litiges mettant en cause une autorité publique.

7.4.2 - En cas d’urgence susceptible de justifier l’absence de saisine de la collectivité ou de l’établissement

Le guide édité par le Défenseur des droits fait référence à des situations de danger grave et imminent. La notion de danger grave et imminent est commune au Statut de la fonction publique et au droit du travail, et peut utilement être utilisée pour comprendre notamment des situations mettant en jeu la santé ou la sécurité des agents publics ou des usagers du service public.

Selon la définition donnée dans la circulaire du ministre du travail en date du 25 mars 1993 (93/15), un danger grave est « un danger susceptible de produire un accident ou une maladie entraînant la mort ou paraissant devoir entraîner une incapacité permanente ou temporaire prolongée ». Au-delà du risque d’accident et de maladie professionnelle, le danger concernant la santé englobe les effets des nuisances tenant aux conditions de travail dès lors que ces nuisances prennent un caractère aigu créant un danger imminent.

Le danger peut émaner d’une machine, d’une ambiance de travail, d’un processus de fabrication. La notion d’imminence, selon la circulaire du 25 mars 1993, se réfère à des situations « où le risque est susceptible de se réaliser brusquement et dans un délai rapproché ». Pour les juges, c’est la proximité de la réalisation du dommage et non celle de l’existence d’une « menace » qui doit être prise en compte. L’imminence est donc définie comme la probabilité d’une survenance dans un délai proche.

Dans l’hypothèse où les faits à l’origine de l’alerte paraissent constituer un danger grave et imminent (exemple : intoxication) ou un risque de dommages irréversibles (pollution, catastrophe…), il est possible de porter le signalement directement à la connaissance de l’autorité judiciaire, de l’autorité administrative, ou de l’ordre professionnel concerné.

Ces autorités peuvent être saisies alternativement ou simultanément. Il est préférable d’effectuer cette saisine en recommandé avec accusé de réception.

Si le signalement est d’une particulière gravité, il est également possible, selon le guide édité par le Défenseur des droits, de rendre publique l’alerte (article 8 de la loi 2016-1691).

Ce dispositif exceptionnel ne doit être utilisé qu’avec un grand discernement car le lanceur d’alerte ne pourrait être reconnu irresponsable pénalement que si son appréciation de l’urgence de la situation est incontestable. La divulgation publique ne peut donc être envisagée qu’en dernier ressort en cas d’impossibilité manifeste d’agir autrement pour faire cesser le risque à l’origine de l’alerte, c’est-à-dire en démontrant que les circonstances empêchaient de saisir l’autorité territoriale de manière à régler le problème selon les procédures de droit commun décrites dans cette circulaire, au vu notamment des contraintes liées aux délais. A noter que bien que les problèmes liés à la santé et à l’environnement constituent le cas d’espèce le plus adéquat pour illustrer le caractère d’urgence d’une situation, d’autres circonstances pourraient aussi entrer dans la qualification de « danger grave et imminent ».

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8. Cas particulier des collectivités ne rentrant pas dans le champ d’application du décret

Il n’existe aucune base réglementaire ou législative permettant de déterminer un statut de lanceur d’alerte et une procédure précise à suivre pour les collectivités ou établissements publics ne remplissant aucune des deux conditions du décret (collectivités de moins de 10000 habitants ou de moins de 50 agents).

A défaut, le guide du Défenseur des droits avance quelques éléments de procédure, à prendre avec précaution au vu de l’absence de textes applicables au cas d’espèce. Le statut du lanceur d’alerte reste donc relativement flou de même que les responsabilités de l’employeur dans ce cas d’espèce, ce qui pourrait expliquer que le décret incite à mutualiser le référent « alerte » dans les plus petites structures.

  1. L’agent saisit par écrit en recommandé avec accusé de réception l’employeur ou l’organisme en suivant les règles de confidentialité expliquées pour les collectivités de plus de 10000 habitants ou de plus de 50 agents ;
  2. dans les mêmes formes, l’agent peut le relancer par écrit en recommandé avec accusé de réception si dans un délai raisonnable aucune suite n’a été donnée à la première saisine, afin de s’assurer qu’il n’a pas l’intention de répondre ;
  3. si l’employeur persiste dans son absence de réponse, il est possible d’adresser le signalement aux autorités susceptibles de le traiter en recommandé avec accusé de réception.

Il peut s’agir d’une ou plusieurs des autorités suivantes :

  • Autorité administrative ;
  • ordre professionnel ;
  • autorité judiciaire.

L’autorité choisie dispose de 3 mois pour apporter une réponse. Ce qui ne veut pas dire que les dysfonctionnements dénoncés devront cesser dans le délai de 3 mois car tout dépendra de la complexité de traitement du signalement.

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9. Cas particulier des lanceurs d’alerte externes à l’administration, ou tenant au domaine dans lequel l’alerte est effectuée

La présente circulaire est surtout centrée sur le lancement d’alerte provenant d’agents publics quelque soit leur statut. Quelques particularités sont à relever concernant les cas dans lesquels :

  • L’auteur du signalement n’est pas un agent public (mais son signalement concerne tout de même le service public et son fonctionnement) ;
  • l’alerte concerne l’utilisation de produits ou procédés de fabrication présentant des risques pour la santé.

Le guide du Défenseur des droits évoque d’autres cas mais ces derniers semblent n’avoir que peu de relations avec les domaines d’intervention des collectivités territoriales, nous vous renvoyons donc à ce guide au besoin (exemples : assurances, sécurité aérienne, renseignement…).

Lorsque le lanceur d’alerte est une personne physique sans relation professionnelle avec l’administration.

Une personne physique (usager, citoyen) sans relation professionnelle avec la collectivité ou l’établissement public n’est pas étrangère au dispositif, mais ce ne sont pas les mêmes dispositions et procédures qui s’appliquent.

Dans ce cas, l’usager qui constate des dysfonctionnements peut procéder à une alerte qui relèvera du régime général prévu par la loi 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique. Nous vous renvoyons au guide du Défenseur des droits qui détaille les procédures applicables.

Alertes dans le domaine sanitaire

En plus des dispositions générales ici mentionnées, ces cas sont encadrés par des dispositions plus spécifiques du Code du travail et du Code de la santé publique.

  1. L’agent alerte immédiatement l’employeur ;
  2. l’alerte est consignée par écrit dans un registre spécial, datée et signée ;
  3. elle précise les produits ou procédés de fabrication utilisés ou mis en œuvre par l’établissement dont il est estimé de bonne foi qu’ils présentent un risque grave pour la santé publique ou l’environnement ;
  4. l’employeur devra informer des suites réservées à l’alerte ;
  5. en cas de divergence sur le bien-fondé de l’alerte ou si aucune suite n’a été donnée dans un délai d’un mois, il est possible de saisir le préfet du département.

Pour plus d’informations, nous vous renvoyons à différentes références du Code du travail ou du Code la santé publique (applicable aux collectivités territoriales).

  • Loi 2013-316 du 16 avril 2013 (relative à l’indépendance de l’expertise en matière de santé et d’environnement et à la protection des lanceurs d’alerte) ;
  • Code du travail, articles L.4133-1 à L.4133-5 et articles D.4133-1 à D.4133-3.
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10. Le rôle du Défenseur des droits dans l’ensemble de la procédure

Le Défenseur des droits peut orienter les individus dans leurs démarches et veille au respect de leurs droits et libertés, quel que soit le régime de lanceur d’alerte applicable, donc y compris celui applicable aux agents publics.

Il a pour mission d’orienter les personnes peu familiarisées avec la procédure et de protéger de toutes mesures de rétorsion ou de représailles à leur égard. Le guide joint à cette circulaire précise selon quelles formalités celui-ci doit être saisi par écrit, nous vous y renvoyons pour plus d’informations.

Le Défenseur des droits aide également à la détermination de l’organisme ou de l’autorité à saisir pour faire cesser les faits à l’origine de l’alerte.

Après vérification de la situation auprès des organismes mis en cause, il analyse la réalité du caractère répressif des mesures éventuelles de représailles prises à l’encontre d’un lanceur d’alerte, et intervient le cas échéant pour les faire cesser.

Cette protection ne présente pas un caractère automatique : elle n’intervient, le cas échéant, qu’après une instruction contradictoire auprès de l’organisme mis en cause.

Le Défenseur des droits n’est cependant pas compétent pour effectuer les vérifications nécessaires visant à constater la réalité des dysfonctionnements à l’origine du signalement et pour les faire cesser. Seuls les organismes saisis aux différentes étapes de la démarche sont habilités à traiter l’alerte émis par l’agent (ou l’usager ou le collaborateur occasionnel de l’administration). En ce sens, son rôle s’arrête à la médiation, au conseil et surtout à l’orientation des individus bénéficiaires de la procédure.

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*Annexe : autorisation unique de la CNIL en cas de constitution d’un traitement automatisé des signalements (bases de données...)

L’annexe ne concerne que les employeurs optant pour un traitement informatisé / automatisé gardant en mémoire les données confidentielles dans une application ou une base de données.

À compter du 1er janvier 2018, tout employeur devra effectuer une déclaration auprès de la Cnil lorsque cette procédure comporte un traitement automatisé de données à caractère personnel. Compte tenu de ces évolutions, la Cnil a décidé, le 22 juin 2017, d’actualiser son autorisation unique nº 004 relative aux dispositifs d’alertes professionnelles.

Nous vous renvoyons pour plus d’informations au site de la CNIL au lien suivant.

L’autorisation unique AU-004 concerne les dispositifs d’alertes professionnelles permettant aux employés de signaler des problèmes relatifs aux domaines financier, comptable, bancaire et de lutte contre la corruption, aux pratiques anticoncurrentielles, aux discriminations et au harcèlement au travail, à la santé, l’hygiène et la sécurité au travail et à la protection de l’environnement.

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